República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Radicación N° 72601 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Ponente STP4150-2014 Radicación N° 72601 (Aprobado Acta No. 096) Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil catorce (2014).
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, Ministerio del Interior, Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Dirección General Marítima – Capitanía de Puerto de Cartagena, Superintendencia de Puertos y Transporte y Alcaldía Mayor de Cartagena, en contra del fallo de tutela proferido el 27 de enero de 2014 por el Tribunal Superior de Cartagena, mediante el cual concedió el amparo del derecho fundamental a la consulta previa, invocado por los representantes legales de las COMUNIDADES NEGRAS DE BOCACHICA y CAÑO DE ORO.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los memorialistas afirman que son miembros de los Consejos Comunitarios de las COMUNIDADES NEGRAS DE BOCACHICA y CAÑO DE ORO, ubicadas en la Isla de Tierrabomba, zona insular del Municipio de Cartagena, integradas por comunidades afrodescendientes arraigadas ancestralmente en tales localidades. Aseguran los demandantes que las entidades y autoridades accionadas se han reunido sin su participación y han incluido en el Estatuto Aduanero la operación llamada “cargue y descargue de mercancías”, pretendiendo el uso y aprovechamiento de un bien de uso público como lo es la bahía de Cartagena o aguas cercanas a sus comunidades, para la operación de puertos flotantes y permanentes, pasando por alto la Convención 169 de la O.I.T. Los accionantes se quejan del trato diferenciador que se generaría con la aprobación del proyecto de Estatuto Aduanero, pues para los puertos en tierra se requiere una concesión portuaria y una licencia ambiental, en tanto para los puertos flotantes permanentes no se exigirían tales requisitos a partir del proyecto legislativo aduanero.
Adicionalmente, manifiestan que los recientes acontecimientos de botaduras de carbón en la bahía de Santa Marta y todos los impactos que se han causado en ese espejo de agua en donde se desarrolla el cargue y descargue de carbón en fondeo, aunado a la posibilidad de derrames de combustibles y químicos peligrosos, constituyen eventos de incalculable daño para la zona en la que viven sus comunidades.
En síntesis, aducen que la afectación directa de los derechos de todos los integrantes de sus comunidades, en especial del mínimo vital, se deriva del aprovechamiento de las aguas de la bahía de Cartagena y zonas aledañas, pues su principal medio de subsistencia es la pesca y la misma estaría impedida o limitada con la operación de puertos flotantes y permanentes.
Finalmente, sostienen que el cargue y descargue de mercancías en fondeo que propone autorizar el estatuto aduanero no cuenta con estudios de impacto ambiental ni social que mida los daños que causaría sobre sus comunidades, de tal manera que constituye una decisión administrativa que desconoce los intereses de las comunidades accionantes.
Con base en lo expuesto, para el restablecimiento de la garantía superior que estiman soslayada, piden se ordene a las entidades accionadas suspender la aprobación del proyecto de Estatuto Aduanero, en especial las disposiciones que amparan y autorizan el cargue y descargue de fondeo o puertos flotantes como actividad de carácter permanente y constante en la bahía de Cartagena, Canal del Dique y sus aguas adyacentes, hasta tanto las comunidades de Bocachica y Caño de oro sean consultadas.
Así mismo, pretenden se ordene a las accionadas que de manera previa se les dé a conocer los estudios técnicos, ambientales o de cualquier otra naturaleza que justifique haber incorporado la figura de cargue y descargue en fondeo o funcionamiento de puertos flotantes en la bahía de Cartagena; además, se les dé a conocer los motivos por los cuales la actividad en mención no estaba presente en ninguno de los proyectos de estatuto aduanero, a pesar de que dicha actividad en la actualidad sí se encuentra establecida.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal de primera instancia por medio de auto proferido el 7 de octubre de 2013 admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a las autoridades accionadas, esto es, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dirección General Marítima, Ministerio de Transportes, Superintendencia de Puertos y Transporte y Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – CORMAGDALENA -, así como a la Alcaldía Mayor de Cartagena y Presidencia de la República, para la debida integración del contradictorio. 2.
El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República indicó que de acuerdo con su naturaleza jurídica (artículo 3° del Decreto 3443 de 2010), no es su competencia expedir el acto administrativo cuestionado. 3. El Capitán del Puerto de Cartagena manifestó que la Dirección General Marítima es la autoridad marítima nacional encargada de la ejecución de la política del Gobierno en materia marítima.
Así mismo, sostuvo que de conformidad con lo establecido en la Ley 1° de 1991 y sus decretos reglamentarios, el otorgamiento de las concesiones o licencias de construcción, así como la regulación y control de muelles y embarcaderos, son actividades señaladas en la ley como portuarias y, por tanto, de competencia de la autoridad portuaria.
Agregó que el cargue y descargue de naves o embarcaciones es una actividad practicada en el muelle, inherente a la actividad portuaria. Por tanto, lo relacionado con el desarrollo de la operación de cargue y descargue en fondeo o la instalación y funcionamiento de puertos flotantes en aguas marítimas colindantes a la zona insular de Bocachica y Caño del Oro – actividades que pretenden incluir en el Estatuto Aduanero –, son eminentemente portuarias y, en consecuencia, no corresponden al interés de la autoridad marítima. 4.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales adujo que en observancia del deber de información al público previsto en la Ley 1437 de 2011, publicó en su página oficial el proyecto de modificación al Estatuto Aduanero, con el fin de obtener las observaciones y comentarios de la ciudadanía en general; espacio que permitió a los ciudadanos participar en forma activa en la formulación de inquietudes y presentación de observaciones frente a la propuesta modificatoria del estatuto en cita.
Agregó que la incorporación de las operaciones de cargue y descargue en zonas de fondeo en la propuesta de la nueva resolución aduanera obedece a la iniciativa de la Presidencia de la República, para lo cual convocó a varias entidades del gobierno para dar a conocer un proyecto llamado “operaciones de cargue y descargue en zonas de fondeo”, cuya ejecución tiene como trasfondo la reactivación de la navegabilidad por el río Magdalena a través de la ejecución de operaciones de transporte de carga e importación y exportación. En dicho sentido, añadió que la implementación de las operaciones de transporte de mercancía implica, además de la creación de condiciones para las operaciones de navegabilidad, el cumplimiento de varias acciones por parte de las distintas entidades gubernamentales.
Informó que en la actualidad en el puerto de Barranquilla se realizan operaciones de descargue en zonas de fondeo, así como en Urabá. 5. El 21 de octubre de 2013 el Tribunal Superior de Cartagena profirió fallo de primera instancia, en el sentido de conceder el amparo deprecado para el derecho fundamental a la consulta previa. No obstante, por virtud de la solicitud de nulidad y aclaración elevada por la DIAN, el 13 de diciembre siguiente decretó la nulidad de la actuación a partir del auto admisorio de la demanda, dejando incólumes las pruebas recaudadas.
En el mismo auto decretó como medida provisional y hasta tanto se profiriera nuevamente la decisión de instancia, suspender el trámite del proyecto que modifica la regulación aduanera del país, “hasta tanto realicen la consulta previa con las comunidades negras de los corregimientos de Bocachica y Caño de Oro”. Finalmente, ordenó vincular y comunicar al Ministerio del Interior, DIAN, Dirección General Marítima, Ministerio de Transporte, Superintendencia de Puertos y Transporte, Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias y Departamento Administrativo de la Presidencia de la República sobre el trámite impartido. 6.
La Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – CORMAGDALENA -, en primer lugar expuso aspectos relacionados con el fondeo, aligeramiento de carga y construcción de puerto flotante y, posteriormente, manifestó que la entidad competente para modificar el proyecto legislativo cuestionado es la DIAN. 7. La Dirección General Marítima agregó en escrito separado que el fondeo existe desde antes del proyecto de estatuto aduanero, el cual desde ninguna perspectiva socava los derechos de las comunidades demandantes. 8.
La Alcaldía de Cartagena descartó la procedencia de la consulta previa en el asunto noticiado por los accionantes, de acuerdo con la Directiva Presidencial 01 de 2010. 9. El Ministerio del Interior indicó que su función es certificar la presencia o no de comunidades étnicas en el área de interés de un proyecto, obra o actividad, al tiempo que, enfatizó, la consulta previa no constituye un veto para el desarrollo de un proyecto, pues aquélla es un espacio de diálogo intercultural, basada en la oportunidad que tiene el ejecutor del proyecto de informar de manera clara y transparente el objetivo del proyecto, escuchando a las comunidades sobre los posibles impactos, a efectos de mitigar esas consecuencias.
Con todo, explicó que la sola expedición del estatuto aduanero no es por sí misma objeto de consulta, por cuanto su concreto temario no está diseñado para repercutir de manera directa en las comunidades negras de Caño de Oro y Bocachica, mucho menos al advertir que no aparece demostrada una posible afectación por el sólo hecho de expedirse la ley. 10.
La Superintendencia de Puertos y Transporte adujo que el proyecto de estatuto aduanero en nada afecta el modus viviendi de las comunidades reclamantes, ni quebranta sus prácticas tradicionales. Subrayó que no puede confundirse con el concepto de “puerto flotante”, pues una cosa es la zona de cargue y descargue en fondeo, consistente en fijar la embarcación mediante un ancla, y otra es el puerto construido en la costa y que significa una obra de gran envergadura con elementos físicos que incluyen canales e instalaciones y servicios.
En ese sentido, refirió que no es cierto que con el estatuto aduanero se vaya a construir un puerto flotante, pues lo que se busca es actualizar la normatividad vigente y adecuarla a la actividad comercial moderna. 11. El Tribunal a quo concedió el amparo solicitado. En dicho sentido, sostuvo que el derecho a la consulta previa de las COMUNIDADES NEGRAS DE BOCACHICA y CAÑO DE ORO resultó cercenado, en la medida en que las entidades accionadas omitieron informarles sobre la aprobación del estatuto aduanero, en forma antelada a ello.
En desarrollo de tal aserto, la Colegiatura se refirió a la protección constitucional de las comunidades negras, raizales y palenqueras, de cara a lo dispuesto en la Constitución Política, el Convenio 169 de la OIT y la Ley 70 de 1993. Enfatizó en el contenido de la sentencia T – 376 de 2012, según la cual la afectación directa de una comunidad negra o raizal se desprende de cualquier medida política, plan o proyecto que altere el status de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes.
Destacó que el proyecto de modificación del estatuto aduanero posee varias críticas por parte de los actores en punto de la actividad de fondeo y puertos flotantes, por cuanto a su juicio desnaturalizarían el carácter excepcional de dichos puertos en la medida en que, teniendo vocación de fugacidad, se proyectan como permanentes, sin los requisitos y controles exigidos a estos últimos – concesión portuaria y licencia ambiental previa – lo cual, a su vez, permite enunciar en forma anticipada el impacto negativo en el medio ambiente, así como en la economía y cultura de la comunidad que habita en los corregimientos de Bocachica y Caño de Oro.
Hizo alusión a un caso análogo, el del Corregimiento de Barú tratado en la sentencia T – 172 de 2013, cuyo análisis permitió advertir que la ejecución del proyecto en mención no sólo afectará directamente a las comunidades aquí accionantes, sino también a todas aquéllas – indígenas, negras y afrodescendientes – que ancestralmente han ocupado parte significativa del territorio costero del país. Con base en las anteriores premisas, concluyó que el derecho a la consulta previa era de inexpugnable observancia por parte de las entidades que tuvieron a cargo la construcción técnica y jurídica de la normatividad que contiene el nuevo proyecto de estatuto aduanero, sin que pueda entenderse suplida la omisión con la publicación que en cumplimiento del deber de informar al público en la Ley 1437 de 2011 hiciera la DIAN en su página web.
Así las cosas, concedió el amparo para el derecho fundamental a la consulta previa y, en dicho sentido, ordenó a la DIAN, Dirección General Marítima, Ministerio de Transporte, Ministerio del Interior, Superintendencia de Puertos y Transporte, Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, Alcaldía Mayor de Cartagena y Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, “suspender el trámite del proyecto que modifica la regulación aduanera de nuestro país, hasta tanto realicen la consulta previa con las comunidades negras de Bocachica y Caño de Oro”.
Igualmente, ordenó a las entidades accionadas que dentro del término de 5 días siguientes a la notificación del proveído entreguen a las comunidades accionantes los estudios técnicos, ambientales y de cualquier orden, que justifiquen la inclusión en el proyecto de las disposiciones relativas a las actividades de fondeo. Finalmente, al Ministerio del Interior ordenó convocar la presencia de la Defensoría del Pueblo y Procuraduría General de la Nación, así como también de un sociólogo institucional para acompañar a los accionantes durante el trámite de consulta previa. 12.
La DIAN, Ministerio del Interior, Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Dirección General Marítima, la Superintendencia de Puertos y Transporte y Alcaldía Mayor de Cartagena exteriorizaron su inconformidad con el fallo de primera instancia. De las impugnaciones se puede extractar que, todas las entidades coinciden en afirmar -luego de la reseña legislativa sobre la figura del fondeo y de la alusión a la definición y desarrollo del derecho fundamental a la consulta previa-, que tal prerrogativa superior no puede constituir un veto para el desarrollo de un proyecto, al tiempo que, sostienen, las medidas legislativas del proyecto de estatuto aduanero no están dirigidas de ninguna manera a un sector poblacional específico, indígena, tribal o comunidad negra, pues constituyen medidas administrativas de carácter nacional y, en ese orden, las decisiones que en su entorno se adopten en nada perjudican la situación de tales grupos poblacionales, motivo por el cual no se impone la obligación para el Gobierno colombiano de efectuar consulta previa en los términos de la Ley 21 de 1991.
En el mismo sentido, aducen que como las operaciones de aligeramiento de carga y fondeo ya habían sido autorizadas por la Ley 1242 de 2008, lo que el proyecto de estatuto aduanero pretende es reconocerlas desde el punto de vista aduanero y de comercio exterior. La Dirección General Marítima agregó que las actividades de fondeo no son objeto de regulación por parte del estatuto aduanero e infirmó seguidamente, que no es admisible hablar de que se abrirá paso a fondeaderos permanentes eximidos de los respectivos controles portuarios y ambientales “considerando que se ha mal interpretado la actividad que es objeto de regulación del estatuto aduanero con el término empleado por el accionante de ´puerto flotante´, ya que una cosa es permitir desde el punto de vista aduanero el cargue y descargue en fondeo y otra que para realizar la operación en sí deba contar con las demás autorizaciones y pronunciamientos de las autoridades competentes”; argumento al cual aludió, en similares términos, la Superintendencia de Puertos y Transporte al sustentar las razones del disenso.
Finalmente, expuso que la actividad de cargue y descargue en fondeo existente desde el año 1952, no afecta las actividades de pesca, pues desde ese entonces está restringida en tales áreas. 13. En posterior escrito, el Ministerio del Interior solicitó la nulidad de un trámite constitucional por irregularidades en su desarrollo, fallado por el Tribunal Superior de Cartagena en primera instancia el 6 de febrero de 2014, que en nada guarda relación con la acción que actualmente se conoce. 14.
El ciudadano Santiago Fajardo Peña indicó que “presento memorial de coadyuvancia en el trámite de impugnación de acción de tutela”, el cual afirma, en síntesis, que los temas aduaneros hacen parte de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, por tanto, es el juez contencioso el competente para examinar la validez jurídica de una norma reglamentaria.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cartagena. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde determinar en este asunto si la aprobación del proyecto que modifica la regulación aduanera actual del país sin realizar consulta previa respecto de las COMUNIDADES NEGRAS DE BOCACHICA y CAÑO DE ORO, vulnera derechos fundamentales del grupo racial. Los artículos 2° y 7° de la Constitución Política reconocen y protegen los derechos de las personas que pertenecen a las comunidades negras y, específicamente, esa última premisa normativa en cita reconoce la diversidad étnica y cultural por cuanto de ello “depende la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales, y que son éstos quienes pueden conservar y proyectar en los diferentes ámbitos el carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana, sustrato del Estado social de derecho acogido en la Carta.
Este carácter, reconocido alude a los pueblos indígenas y tribales, entre éstos a las comunidades negras” (Corte Constitucional, Sentencia T – 955 de 2003. A su vez, debe decirse que el derecho a la consulta previa se predica de las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectar, de manera directa y específica, a las comunidades indígenas y afrodescendientes.
En punto del ámbito territorial en el que se desenvuelve la consulta, conforme el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT, “(…) los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”.
En ese contexto, la consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio, y que la misma procederá “… cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras y que igualmente, se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras, de conformidad con lo establecido en el siguiente artículo”.
(negrillas fuera del texto original). Sentencia T -547 de 2010. El artículo 76 del Decreto 1320 de 1998 por medio del cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio, establece que la misma deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica; en tanto el artículo 2º del mismo Decreto contempla que la consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad deba desarrollarse en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva, mientras el inciso 2º del artículo 12 de la misma normatividad consagra que dicha reunión será presidida por la autoridad ambiental competente y deberá contar con la participación del Ministerio del Interior.
En sentencia T-129 de 2011, acerca de la necesidad de la realización de la consulta previa y la búsqueda del consentimiento de las comunidades indígenas y negras, la Corte Constitucional ha puntualizado que: “Encuentra pertinente la Sala, conforme a las consideraciones anteriores, reiterar en el caso del derecho fundamental a la consulta previa las reglas jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha determinado para tal fin, al igual que concretar la ampliación del ámbito de protección en materia de participación y búsqueda del consentimiento libre, previo e informado y el derecho a compartir los beneficios de las obras; así como la protección de la riqueza arqueológica de la Nación. En síntesis, todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar: (i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como implementación. (ii) No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa.
Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias. (iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines. (iv) Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos.
(v) Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo.
(vi) Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo.
(vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas. (viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad;
(b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma. En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine.”.
(ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su suspensión. (x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa.
Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados. (xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación”.
Sobre el particular, es preciso anotar que los desarrollos jurisprudenciales han ampliado la eficacia de las disposiciones del Decreto 1320 de 1998, en cuanto que, en aplicación directa de normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad, han establecido unos criterios de procedibilidad de la consulta que son mucho más amplios que los allí previstos.
Así, la jurisprudencia ha señalado que “… con miras a preservar la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, tal como lo prevé el artículo 7° de la Carta Política los procesos de consulta previa, previstos en el Convenio 169 de la OIT, tendrán que comprender todas las medidas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas y tribales directamente, en particular los relacionados con “el hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”, con el fin de salvaguardar plenamente sus derechos, así “las tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia – artículos 13 y 14 Ley 21 de 1991”.
(Negrillas fuera del texto original). Corte Constitucional, sentencia T-547 de 2010 citada ut-supra En el presente asunto, se conoce que la acción de tutela fue promovida por los representantes legales de los concejos comunitarios de las COMUNIDADES NEGRAS DE BOCACHICA y CAÑO DE ORO, según consta en certificados expedidos por la Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias (fs. 18 y 20 c. tutela).
Así mismo, debe decirse que según la fuente consultada por el a quo, la población de BOCACHICA está ubicada en la Isla de Tierra Bomba, en la localidad del Caribe Norte de la ciudad de Cartagena, la cual limita al oriente con la COMUNIDAD DE CAÑO DE ORO, la primera conformada por 900 familias aproximadamente y, la restante, por número cercano a 414, las cuales se localizan en terrenos que se denominan aldeas costeras.
Las comunidades accionantes han sostenido desde la presentación de la demanda, que la pesca y los servicios relacionados con el turismo son las actividades económicas más importantes, lo cual no resultó infirmado por ninguna de las accionadas. Ahora bien, la iniciativa en materia aduanera corresponde al Presidente de la República, según lo establece el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a las Leyes 7ª de 1991 y 1609 de 2013.
De acuerdo con dicha facultad, en la última versión del proyecto aduanero que pretende modificar la regulación existente en tal materia, en cuanto interesa destacar para los actuales fines, se regula la actividad de fondeo (artículo 200 del mencionado plexo normativo), ampliamente cuestionada en el libelo por las comunidades opugnadoras, pues consideran que la forma como están regulados los puertos en tal proyecto, conlleva al desconocimiento de los controles y medidas establecidos para autorizar su funcionamiento (concesión portuaria y licencia ambiental previa), lo cual, a su vez, deriva en un impacto negativo en el medio ambiente, economía, cultura y subsistencia de las comunidades demandantes.
En tal sentido, debe precisar la Colegiatura que no es ésta la sede precisa para cuestionar la legalidad o no del contenido del proyecto de reforma aduanera, eso es indiscutible, pero en cambio sí resulta autorizado en esta instancia constitucional propender por el irrestricto respeto de los derechos que ostentan los pueblos interesados en relación con el aprovechamiento de los recursos naturales existentes en sus tierras; prerrogativas que comprenden la participación en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.
Se trata entonces, de buscar espacios que garanticen el derecho de participación en forma plural y democrática, en un marco de consentimiento libre, previo e informado, para de esta manera encontrar eventualmente la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención a través de una medida política, plan o proyecto “(a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad;
(b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma”. Sentencia T – 172 de 2013. Al unísono, las entidades accionadas sostuvieron que el proyecto de reforma en materia aduanera objeto de la presente acción, constituye una medida administrativa de carácter nacional, que al ser definida en términos generales lejos se encuentra de afectar o perjudicar el entorno en el que viven las comunidades demandantes, motivo que exime de la obligación de efectuar consulta previa.
Al respecto, con el fin de determinar cuándo una medida legislativa es susceptible de afectar de manera directa a una comunidad en específico, la Corte Constitucional ha sostenido en sentencia C – 274 de 2013 lo siguiente: No queda lugar a duda que únicamente en ocasiones de afectación directa será obligatoria la práctica de la consulta previa a la o las comunidades indígenas que soportan las consecuencias de una medida legal o administrativa.
La Corte Constitucional ha concluido que existe una afectación directa si se adopta, en la medida legislativa correspondiente, una regulación de temas sobre los cuales los pueblos indígenas tienen derechos constitucionales específicos; por ejemplo, en materia de educación. Habría igualmente una presunción de afectación directa y profunda en todos asuntos relacionados con el territorio ancestral, por el mandato expreso del art. 330 C.P.: si se trata de una medida que toca con este tema la Corte asume de por sí la afectación profunda y directa.
En esta misma medida, un parámetro importante para determinar la afectación directa es si la materia del proyecto se relaciona con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT ( ). Subrayas fuera del texto original. El artículo 23 del Convenio 169 de la OIT hace relación a la pesca como actividad tradicional relacionada con la economía de subsistencia de los pueblos, la cual, eventualmente, podría resultar afectada con las operaciones portuarias objeto de regulación por parte del cuestionado proyecto, pues pretenden desarrollarse en parte del territorio costero donde habitan las COMUNIDADES BOCACHICA y CAÑO DE ORO.
A modo de conclusión, debe indicar la Sala que la consulta previa como derecho fundamental de participación de los pueblos indígenas y comunidades negras, expresamente regulado por el derecho internacional y la Constitución Política, no puede interpretarse de manera restrictiva en la medida en que se encuentra íntimamente relacionado con la subsistencia de los mismos, de manera que se erige en un “mecanismo necesario e indispensable para asegurar que la realización de estos proyectos no afecte en forma irreversible las formas tradicionales de subsistencia de los grupos étnicos dentro de sus territorios, las cuales forman parte integrante de su estructura cultural propia y proveen la base para la preservación y el desarrollo en el tiempo de sus cosmogonías, saberes ancestrales y formas culturales”.
(Corte Constitucional, sentencia T-129 de 2011). En síntesis, debe destacarse que el proceso de consulta previa no es un mecanismo adversarial de confrontación de intereses, sino una oportunidad valiosa provista por la Constitución Política para que las autoridades públicas propendan porque los proyectos que afecten directa y específicamente a las comunidades étnicas sean respetuosos de sus derechos fundamentales colectivos e individuales a la integridad étnica, cultural, social y económica.
Lo anterior, tanto más al advertir que, conforme lo tiene discernido la Corte Constitucional, las comunidades indígenas y tribales establecen una estrecha relación con su entorno, más allá de las fronteras formales de sus territorios, de manera que su participación e intervención en todas las decisiones administrativas que las afectan directamente, resulta no solo procedente sino obligatoria, particularmente si se trata de decisiones que permiten la explotación o el aprovechamiento de recursos naturales, pues constituyen actividades que son “susceptibles de provocar efectos apreciables en áreas del territorio que, aunque no hayan sido formalmente delimitadas como territorios indígenas, o no se hayan asignado como propiedad colectiva de las comunidades negras, sí hacen parte del hábitat natural de tales comunidades, que deben ser objeto de un proceso de consulta previa”.
(Negrillas fuera del texto original) (Sentencia C-882 de 2011). Finalmente, acota la Corporación, la acción de tutela se erige en el mecanismo expedito e idóneo de protección de los intereses de las comunidades accionantes, pues no de otra manera podría afirmarse que las prerrogativas de quienes pueden sufrir una afectación directa con la definición de la regulación aduanera resultan salvaguardadas, en la medida en que, una vez aprobado el proyecto censurado, una eventual protección de los derechos fundamentales resultaría ineficaz ante los posibles daños ya causados.
Lo expuesto en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria �Http://www.dian.gov.co/descargas/normatividad/2013/Proyectos/Ultima_version_Proyecto_decreto_regulacion_aduanera.pdf PAGE 28