CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 72614 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP4140-2014 Radicación n° 72614 Acta No. 96. Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil catorce (2014). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante AMADO DE JESÚS LÓPEZ JIMÉNEZ, a través de apoderado judicial, frente al fallo proferido el 12 de diciembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa misma ciudad, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, entre otros.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Cuenta el accionante que el 14 de febrero de 2013, fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Magangué, a la pena de 94 meses quince (15) días de prisión, por el delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, no se le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la pena, al igual que la prisión domiciliaria, actualmente se encuentra recluido en la cárcel Camilo Torres de Magangué. Que para realizar las funciones como administrador de la finca Alejandría, obtuvo el arma de fuego por el cual fue condenado, y por el cual se encuentra alejado de su familia llevado consigo el estigma de delincuente.

Que es inapropiado condenar a una persona honesta a una pena de prisión de 94 meses y 15 días de prisión, perjudicando a sus hijos y a su familia, además que el Estado para prevenir el delito ha venido endureciendo las penas, que es absurdo condenar a una persona a 94 meses y 15 días de prisión por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorio partes o municiones, que si bien es cierto el delito no es de resultado sino de mera conducta la transgresión de esta disposición o tipo penal no tiene la magnitud que produzca una alarma social capaz de vulnerar bienes jurídicos de suma entidad.

Que con el porte ilegal de armas se vulnera solo un procedimiento o trámite para adquirir un arma de fuego, que se debe tener en cuenta la prueba practicada por el Bienestar Familiar Regional Bolívar, del Municipio de Magangué, del cual concluye de manera categórica las consecuencias que le trae para los hijos menores la privación injusta de la libertad.

Que con fundamento a ésta prueba resulta imperioso que se le conceda la prisión domiciliaria, ya que en la cárcel se le está menoscabando los derechos fundamentales constitucionales y prevalentes de sus menores hijos. Que la solicitud es necesaria frente la desprotección de los menores de edad, que en ningún momento pone en peligro a la comunidad ni a la familia, que su ausencia y su condena injusta afectan a la familia en especial a los menores que se encuentran en total desprotección, razón por lo cual solicitó ante el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, la prisión domiciliaría que le fue negada por su homologo en descongestión, desconociendo en primer término el dictamen del Bienestar Familiar, donde de manera categórica manifiestan que los menores se encuentran en riesgo debido a las carencias económicas y afectivas, que erradamente se argumenta que el no es padre cabeza de familia, su compañera permanente se encuentra en un estado emocional disminuido, que para hacerse acreedor a la prisión domiciliaria los menores deben estar en total abandono a se (sic) se le concede la prisión domiciliaria, es el estado la (sic) desprotección a que están expuestos sus menores hijos, además no cuenta con antecedentes penales.

II. PRETENSIONES El actor solicita se le brinde el amparo de tutela, y, en consecuencia, pretende se deje sin efectos la decisión del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena para, en su lugar, le conceda la prisión domiciliaria. III. INFORME DEL ACCIONADO Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena.

Luego de referirse al tramite del proceso penal contra el hoy accionante, afirmó que el expediente fue enviado a su homólogo de descongestión, quien el 30 de agosto de 2013 negó la solicitud de concesión del mecanismo de vigilancia electrónica, decisión que fue objeto de recurso de apelación que interpusiera su defensor, sin embargo fue declarado desierto por no haberlo sustentado.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados por el actor, teniendo en cuenta el carácter residual y subsidiario de este instrumento de amparo. V. DE LA IMPUGNACIÓN El actor no sustentó el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primer grado.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la cual es su superior funcional. De entrada anuncia la Sala que el fallo recurrido ha de ser confirmado por las siguientes razones: La Corte Suprema de Justicia ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la actividad u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así, también se ha reconocido que excepcionalmente esta herramienta de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales.

En el presente asunto, la solicitud de amparo interpuesta por LÓPEZ JIMÉNEZ se orienta a cuestionar el proceso penal que, en fase de ejecución, no le ha permitido obtener un mecanismo sustitutivo de la prisión, dentro de las diligencias que se le adelantaron por la comisión del delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y en la que, el día 30 de agosto de 2013, concretamente, se negó la solicitud de concesión del mecanismo de vigilancia electrónica, decisión que fue objeto de recurso de apelación, sin embargo, fue declarado desierto por falta de sustentación. Así entonces, como el eje de censura se dirige contra la actuación a que se ha hecho alusión previamente, impera señalar que de la especial naturaleza de la acción de tutela se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo para validar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió. En efecto, el hecho de que no se haya agotado en ese asunto el recurso de apelación contra el fallo emitido en contra del actor, así sea por falta de sustentación, se torna como circunstancia impeditiva para que el juez resuelva de fondo las pretensiones de la actual demanda, pues el escenario para plantear esa discusión no era otro sino el proceso mismo, instancia que, como se observa, fue desaprovechada, de ahí que resulte del todo relevante que durante el transcurso de las diligencias, el accionante hubiese guardado silencio respecto de las irregularidades que ahora denuncia por vía del amparo excepcional.

Luego, entonces, como el demandante no empleó el medio de impugnación que tuvo a su alcance para exponer sus inconformidades, esa omisión no puede ser sustituida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Lo anterior implica que el accionante voluntariamente renunció a cuestionar por esa vía los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan la presente solicitud de amparo que, según se plasmó, no está previsto como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal. Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso.

(Sentencia CC T-212/06) En ese sentido, no resulta admisible que el actor, pretenda, a través de este mecanismo constitucional residual, remover la firmeza del auto cuestionado sin que previamente hubiera agotado el mecanismo de defensa que el ordenamiento procesal penal le brinda, providencia que goza de presunción de acierto y legalidad.

Como de manera tan insistente lo ha venido sosteniendo la Sala, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios se acuda directamente al juez de tutela, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando indica en su artículo 86: « Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales ». Corolario de todo lo expuesto, puntualiza la Corte que en este asunto no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia judicial, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia, debiendo por ello confirmarse el fallo revisado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 10