Rad. 91033 MARTHA YOLANDA MARTÍNEZ PAREDES JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP4137-2017 Radicación n.° 91033 (Aprobación Acta No. 89) Bogotá. D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por MARTHA YOLANDA MARTÍNEZ PAREDES, contra el fallo proferido el 16 de enero de 2017, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, mediante el cual declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: La accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, a la unidad y estabilidad familiar, al debido proceso, a la salud y vida digna de sus hijos, con fundamento en los siguientes hechos: Señaló que es funcionaria de la Fiscalía General de la Nación adscrita a la Dirección Seccional Caquetá, mediante Resolución No.0-1288 del 23 de mayo de 1997, nombramiento dado como auxiliar judicial local de la Dirección Seccional de Fiscalías.

Mediante concurso de méritos, ingresó a la carrera judicial en el cargo de asistente de Fiscal I, donde se encuentra inscrita en el registro público conforme a las actualizaciones realizadas en los términos del artículo 53 del Decreto-Ley 020 de 2014, cargo que ostenta desde el 18 de noviembre de 2010, en el cual siempre ha demostrado su buen comportamiento a nivel laboral como personal.

Refiere que fue trasladada a la Fiscalía 19 Seccional del municipio de San Vicente del Caguán por el Director Seccional de Fiscalías, a partir del 14 de septiembre de 2015. A través de la Subdirección de apoyo a la gestión, se profirió la Resolución No. 248 del 7 de septiembre de 2015, expedición que a su modo de ver no fue debidamente sustentada ni se ajusta a los parámetros establecidos para el desarrollo de un traslado laboral.

Refiere que el empleador en ejercicio del ius variandi no posee un poder absoluto sobre el trabajador, pues existen límites como lo son los principios mínimos fundamentales establecidos en la Constitución. Indica que desde el mes de junio de 2015, presenta síntomas de hipotiroidismo, viendo la necesidad de ser diagnosticada por el médico de consumir una medicación de por vida, llamada levotiroxina de 100 mg.

Siendo necesario acudir a revisiones periódicas, pero es complicado para ella toda vez que debe realizarlas por el gasto que le representa el traslado a la ciudad de Florencia. Manifiesta que como consecuencia de su reubicación, debe estar lejos de su familia, aunado que su hijo de trece años padece de asma, situación que requiere atención permanente; igualmente indica que como consecuencia de su traslado se le han generado gastos adicionales al tener que pagar arriendo y alimentación en la localidad donde trabaja y gastos de transporte para visitar a su familia en el municipio de Florencia cada fin de semana.

Refiere que mediante derecho de petición del 22 de julio de 2016, solicitó al Director Seccional de Fiscalías le concediera su traslado laboral a la de Florencia, pero a la fecha no ha sido resuelto (sic)[footnoteRef:1]. [1: Fl.68] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, denegó por improcedente la protección deprecada.

Precisó que existen mecanismos de defensa judicial idóneos para cuestionar la legalidad del acto administrativo que dispuso su traslado, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que descarta el presupuesto de subsidiariedad. Indicó que no se está ante un perjuicio irremediable, pues la accionante no logró acreditar la urgencia, gravedad e inminencia exigidas en estos casos.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante impugnó el fallo. Considera que existen restricciones constitucionales al ejercicio del ius variandi, entre ellos, que el mismo no puede desconocer derechos fundamentales. Explicó que aceptó el traslado a San Vicente del Caguán, porque el Director Seccional de Fiscalías le dijo que se trataba de un cambio provisional, sin embargo, más de un año después, no ha podido regresar a Florencia, donde se encuentran sus hijos, uno de ellos menor de edad, que padece de asma.

Refirió que otras personas sí han podido acceder a los traslados laborales y que, en su caso, en el que está comprometido la estabilidad de su núcleo familiar, la Fiscalía se limita a oponerle razones del servicio inexistentes, lo que, a su juicio, es discriminatorio. Relata que padece de hipotiroidismo, lo que le exige tomar un medicamento y asistir a controles periódicos; según la valoración por psicología padece insomnio, pérdida de la memoria, depresión y ansiedad, causados por problemas laborales; su hijo sufre episodios de crisis asmáticas que si no se tratan oportunamente pueden generar graves problemas de salud.

Agregó que su traslado no está materialmente justificado, pues, en todo caso, la congestión de los despachos es un problema que afronta la Fiscalía a nivel nacional. Por último, citó el caso de varias personas a quienes, pese a encontrarse en mejor situación que ella, se le ha concedido el traslado. Por todo lo anterior, pide el amparo de sus derechos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia. El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.

El “ ius variandi ” ha sido definido como “ la potestad del patrono en ejercicio de su poder subordinante para alterar las condiciones en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo de sus empleados[footnoteRef:2]. ” No obstante, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en virtud de los artículos 25 y 32 superiores, la posibilidad de determinar las características de la labor no es absoluta, pues debe sujetarse a los parámetros constitucionales y legales, sin alterar las condiciones dignas y justas en las que los empleados realizan sus labores.[footnoteRef:3] [2: Sentencia T-468 de 2002] [3: Sentencia T-608 de 2014] De la misma forma, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para cuestionar las decisiones de entidades públicas relacionadas con el traslado de sus funcionarios, puesto que se trata de actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Sin embargo, de manera excepcional, cuando el juez evidencie que la decisión fue adoptada de forma arbitraria y que ello además, amenaza o viola los derechos fundamentales del destinatario de la medida, debe intervenir para analizar la corrección de la orden de traslado. Así, la jurisprudencia constitucional ha venido fijando ciertas reglas que indican en qué casos se cumplen dichas situaciones, concretamente, cuando el “traslado (i) le genere al trabajador serios problemas de salud;

(ii) ponga en peligro su vida o integridad o las de su familia; (iii) incida gravemente en el estado de salud de familiares que dependan de él; o (iv) se rompa de manera definitiva el núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o circunstancias superables.”[footnoteRef:4] En cada caso le corresponderá al interesado acreditar la ocurrencia de alguno de estos supuestos.[footnoteRef:5] [4: Sentencia T-325 de 2010] [5: Sentencia T-608 de 2014] Análisis del caso concreto 1.

La Resolución No. 248 del 7 de septiembre de 2015, proferida por el Subdirector de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Caquetá, - por medio de la cual se efectúan unos traslados - ordenó el traslado de MARTHA YOLANDA MARTÍNEZ PAREDES, quien ejerce el cargo de Asistente de Fiscal II, del municipio de Florencia al de San Vicente del Caguán, ambos en el Departamento de Caquetá. 2.

Para esta Corporación, las circunstancias expuestas por la demandante en el escrito de tutela no tienen la entidad suficiente para concluir que la decisión cuestionada viola sus derechos fundamentales o los de su núcleo familiar. A esta determinación se llega a partir de las siguientes consideraciones: 2.1. En primer lugar, atendiendo la naturaleza global y flexible de la planta de personal al servicio de la Fiscalía General de la Nación, se advierte que la decisión de trasladar a la peticionaria al cargo de Asistente de Fiscal en San Vicente del Caguán no es arbitraria, pues se funda en razones válidas del servicio.

En efecto, “ el traslado obedeció a la necesidad de contar con un servidor que cumple sus funciones como Asistente de Fiscal en el despacho de la Fiscalía 19 Seccional, en virtud a que el funcionario JORGE ELIÉCER PEÑA MEJÍA, quien desempeñaba esas labores, fue nombrado en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Promiscuos Municipales, dejando acéfalo el despacho a nivel asistencial.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la Fiscalía 19 Seccional de San Vicente del Caguán es uno de los despachos que tiene mayor carga laboral, además de tratarse del segundo municipio más importante del departamento, se debía suplir el personal requerido para garantizar la prestación del servicio de forma adecuada y oportuna (…) ”[footnoteRef:6]. [6: Fl.59] Debe recordarse que cuando se trata de plantas globales y flexibles el director dispone de una discrecionalidad más amplia al momento de valorar las circunstancias para ordenar traslados de una ciudad a otra, en cumplimiento de los principios que orientan la función pública.[footnoteRef:7] De esta manera, la estabilidad de quienes trabajan en instituciones con planta global es menor a la de aquellos que lo hacen en otro tipo de entidad, pues razones de interés general justifican un tratamiento distinto.[footnoteRef:8] [7: Sentencia T-425 de 2015] [8: Ibidem] Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó: La planta de personal global y flexible tiene por fin garantizarle a la administración pública mayor capacidad de manejo de su planta de funcionarios, con el objeto de atender las cambiantes necesidades del servicio y de cumplir de manera más eficiente con las funciones que le corresponden.

Este es, pues, un punto en el que existe tensión entre el interés general y los deberes del Estado, y los derechos de los trabajadores. Sin embargo, no es claro que el establecimiento de una planta global afecte el núcleo esencial de la estabilidad y los derechos de los trabajadores, ya que éstos siguen gozando de ellos, pero en una forma tal que se armonizan con el interés de elevar la eficiencia de la administración.[footnoteRef:9] [9: Sentencia T-715 de 1996] 2.2.

En segundo lugar, la Sala observa que la resolución sustentó la decisión en las facultades conferidas por el Decreto 021 de 2014, según el cual, los servidores de esa entidad pueden ser trasladados por necesidades del servicio, únicamente dentro de la planta de personal donde se encuentre ubicado el empleo. 2.3. Adicionalmente, se considera que dicha determinación no vulnera de forma grave y directa los derechos fundamentales de la accionante ni de su familia, pues no se probó en el trámite de tutela que su traslado implique la afectación de su estado de salud o el de sus hijos; o que ponga en serio peligro su vida o integridad personal; ni mucho menos que se rompa de manera definitiva su núcleo familiar.

En relación con el aspecto que invoca la accionante, esto es, que el traslado pone en riesgo su salud, se advierte que el tratamiento que requiere para su enfermedad (hipotiroidismo) consiste en tomar en ayunas una pastilla, lo que no requiere de una supervisión médica permanente o atención especializada, la que, en todo caso, podría recibir en San Vicente del Caguán. Los demás padecimientos que menciona, no afectan de manera grave su salud.

Igual ocurre en el caso de su hijo de 13 años de edad, que padece asma, pues aparte de no haberse invocado alguna circunstancia que imposibilite al niño trasladarse junto con su progenitora al nuevo sitio de trabajo; el tratamiento médico al que está sometido –nebulizaciones y medicamentos- no exige que esté en un lugar determinado, máxime si no se acreditó que en San Vicente del Caguán no existan las condiciones para brindarle el cuidado médico requerido.

Se trata entonces de unas eventualidades superables. 3. En ese orden de ideas, el traslado ordenado no impone cargas desproporcionadas e irrazonables sobre la accionante o sus hijos, pues si bien supone reacomodar las condiciones de vida y cambiar la cotidianidad de sus actividades, ello no desborda el margen soportable de desequilibrio en la relación familiar, que es consecuencia lógica de la separación transitoria a la que deben someterse sus integrantes, a fin de atender compromisos laborales y académicos.

Aunque para la Sala es comprensible la inconformidad de la peticionaria, lo cierto es que no se advierte una situación que tenga la entidad suficiente para que se adopten determinaciones en sede constitucional, menos aún, si la procedencia de la tutela en estos casos, es estricta y limitada a aquellos supuestos en los que se ponga en serio peligro la vida o la integridad del servidor público o de su familia, o se afecte su salud de manera grave, lo que no ocurre en este caso. 4.

Con base en las anteriores consideraciones, la Corte encuentra que en este asunto no es procedente la acción de tutela para enervar la acción de la administración. La resolución cuestionada, a través de la cual se ordena el traslado laboral de la accionante, constituye un acto susceptible de ser debatido en la jurisdicción contencioso administrativa mediante los medios de control establecidos para tal fin.

Es en ese escenario donde se pueden solicitar las medidas provisionales de la suspensión del acto administrativo y controvertir la legalidad del mismo. Nótese que aunque el traslado ocurrió hace más de un año, hasta el momento la accionante no ha ejercido los mecanismos de defensa judicial con los que cuenta para cuestionar la legalidad del acto administrativo, lo que descarta el presupuesto de subsidiariedad.

Aparte de lo anterior, se advierte que las condiciones que tilda de urgentes e inminentes en sede constitucional, existían al momento en que se profirió su desplazamiento a San Vicente del Caguán, por lo que no se entiende por qué no se ha acudido a las acciones pertinentes a fin de enervar la actuación de la administración. Siendo así, y teniendo en cuenta que no se cumplen los requisitos para la procedencia excepcional de la tutela, la Sala confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11