Rad. 90874 FRANKLIN COPETE RODRÍGUEZ, a través de apoderado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP4136-2017 Radicación n.° 90874 (Aprobación Acta No. 89) Bogotá. D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por FRANKLIN COPETE RODRÍGUEZ, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 16 de febrero de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado, de ese mismo departamento.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: Expone el accionante que en el Juzgado accionado se adelantaba proceso penal en su contra por los delitos de concierto para delinquir agravado y otros. Asegura que como consecuencia estaba con detención intramural desde el 12 de junio de 2015 hasta el 24 de noviembre de 2016, cuando el Juzgado Segundo Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Quibdó, sustituyó dicha medida por la de detención domiciliaria, por haberse demostrado la calidad de padre cabeza de familia.

Afirma que el 30 de enero de 2017, se había convocado a audiencia de individualización de pena y emisión de sentencia en razón del preacuerdo suscrito por la Fiscalía. Consecuente con lo anterior, dice que el procesado fue citado a la cárcel ANAYANCI de Quibdó a fin de atender la diligencia vía virtual, la cual no se adelantó por problemas de conexión. Advierte que el doctor Rafael Mejía Guevara, quien representaba sus intereses renunció a la asistencia técnica del acusado, dimisión que fue aceptada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia, situación que se procedió a comunicar mediante oficio de 27 de enero de 2017, para que dentro de los 5 días siguientes informara al despacho si había contratado nuevo abogado o se si se le designaría uno público.

Expone que sin haberse vencido el término de los cinco días, sin haber participado de la diligencia de lectura de fallo, sin conocer los términos de la condena y ni haberse surtido notificación del fallo al encartado, se le sorprendió a su asistido con una sentencia condenatoria en firme, violatoria del derecho a asistir a la citada audiencia por estar privado de la libertad, reduciéndolo a prisión intramural cuando tenía la oportunidad de haber sustentado la calidad de padre cabeza de familia para continuar en prisión domiciliaria.

Dice que no pudo interponer los recursos de ley. En consecuencia, solicita a esta Corporación se administre justicia por vía de tutela, anulando la sentencia el 30 de enero de 2017 y restableciéndole sus derechos, en punto a que no sólo se le permita asistir al acto procesal asistido por un defensor de confianza, sino además se le avale sustentar su calidad de padre de familia en busca de la sustitución de la prisión domiciliaria, así como también la posibilidad de impugnar la sentencia y de solicitar se le reconozca la rebaja por indemnización a la víctima[footnoteRef:1]. [1: Fl.96] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali denegó el amparo.

Estimó que las supuestas irregularidades denunciadas por el demandante, fueron en realidad actuaciones desleales de la defensa técnica, a fin de impedir la realización de la audiencia de individualización de pena y sentencia, pues, por una parte, el abogado conocía de su obligación de asistir a la misma y, de la otra, no resulta justificable la actitud del procesado en negarse a ser notificado de la sentencia de condena, lo que le hubiera permitido interponer el recurso de apelación. Indicó, además, que no es necesaria la asistencia del procesado y su defensor a esa audiencia, por lo que la validez de la misma no se afectó en este caso.

Agregó que, en todo caso, el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para debatir lo que se cuestiona en sede constitucional. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión. Precisó que la inasistencia, tanto de él como de su defensor, a la audiencia de individualización de pena y sentencia resulta trascendente y afecta sus derechos fundamentales, pues no pudo debatir la condición de padre cabeza de familia a fin de obtener el beneficio de la prisión domiciliaria.

Esa situación, señala, no puede ser debatida con ocasión del recurso de apelación, al ser asuntos completamente ajenos al preacuerdo celebrado con la Fiscalía, por lo que resulta inútil acudir a dicho recurso. Explicó que el abogado justificó debidamente la imposibilidad de asistir a dicha audiencia, y si bien no lo mencionó en el escrito mediante el cual renunció al poder que le fue conferido, estimó que con la manifestación de renuncia era suficiente.

Considera que se equivoca el a quo cuando tilda de maniobras dilatorias la inasistencia de él y de su defensor a la audiencia, pues, por una parte, el preacuerdo con la Fiscalía muestra su voluntad en que el proceso se termine pronto, y de la otra, porque las circunstancias que impidieron la comunicación por video que se haría con él ese día, le resultaron ajenas.

Por todo lo anterior, solicita se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se declare la nulidad de lo actuado, desde la audiencia de individualización de pena y sentencia, a fin de que pueda participar activamente en la misma y demostrar las condiciones que, a su juicio, hacen procedente en su caso el beneficio de la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:2]. [2: Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006 ] La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.[footnoteRef:3] [3: Ibídem] f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ”. -C-590 de 2005-. Análisis del caso concreto 1. El actor solicita que se declare la nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia de individualización de pena y sentencia, dentro del proceso penal adelantado en su contra por los delitos de concierto para delinquir y otros, pues tanto su inasistencia como la de su defensor, impidieron que se invocaran las condiciones individuales y familiares que lo hacían merecedor del beneficio de prisión domiciliaria.

Dicha inasistencia, alega, no le es imputable, pues aunque no se pudo lograr su comunicación por video; su defensor había renunciado al poder tres días antes de la fecha fijada para la audiencia y había manifestado su imposibilidad de asistir, el juzgado se negó a aplazarla, lo que le impidió intervenir de conformidad con lo establecido en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 2.

De las pruebas obrantes en el expediente se advierte lo siguiente: a. Con ocasión del preacuerdo celebrado por el accionante con la Fiscalía General de la Nación, en razón del proceso penal adelantado en su contra por el delito de concierto para delinquir y otros, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia, programó audiencia de individualización de pena y sentencia para el 30 de enero de 2017, a la cual fueron citados todos los sujetos procesales. b. El 27 de enero de 2017, el defensor de confianza del procesado, presentó escrito mediante el cual renunció al poder que le fue conferido, precisando que no se había logrado un acuerdo económico con su poderdante[footnoteRef:4]. [4: Fl.58] c. Mediante auto del 27 de enero de 2014, el Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia, aceptó la renuncia presentada por el defensor, indicando que la misma tendría efectos cinco días después de notificada al procesado, en virtud de lo consagrado en el artículo 76 de la Ley 1564 de 2012.

En consecuencia, el juzgado precisó que el abogado conservaba la obligación de asistir a la audiencia de individualización de pena y sentencia, programada para el 30 de enero de 2017[footnoteRef:5]. [5: Fl.59] d. Mediante escrito de esa misma fecha, el apoderado manifestó que no podía asistir, pues tenía programada audiencia preparatoria los días 30 y 31 de enero de 2017, dentro de otro proceso en el que funge como defensor.

Explicó que no había hecho mención a esa diligencia, ya que “ presumió que con la renuncia era suficiente ”[footnoteRef:6]. En similar sentido se pronunció el procesado, explicando que no había podido llegar a un acuerdo económico con su abogado[footnoteRef:7]. [6: Fl.61] [7: Fl.65] e. El 30 de enero de 2017, el juzgado llevó a cabo audiencia de individualización de pena y sentencia. En ella condenó al accionante a la pena de 78 meses de prisión, en condición de cómplice de los delitos de concierto para delinquir agravado, enriquecimiento ilícito, cohecho, falsedad material en documento público, falsedad ideológica en documento público, fraude procesal y estafa.

En ella, además, se negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, ésta última, por expresa prohibición legal, teniendo en cuenta los delitos por los cuales fue condenado esta persona, en virtud del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014. f. El 31 de enero de 2017, el Asesor Jurídico del Establecimiento Penitenciario de Quibdó, procedió a notificar personalmente al procesado, la sentencia condenatoria proferida en su contra.

El actor, sin embargo, se negó a firmar, informándole al notificador que “ no firmaba el acta ni recibía copia de la sentencia, ya que el juez conoce con exactitud los motivos y que no tenía que dar más explicación (sic) ”[footnoteRef:8]. [8: Fl.95] 3. Pues bien, lo primero que se observa es que la presente acción no cumple con el presupuesto de subsidiariedad.

Lo anterior, teniendo en cuenta que aunque el actor podía exponer su inconformidad con las determinaciones que se adoptaron en la sentencia de condena, interponiendo el recurso de apelación contra la misma, voluntariamente decidió no hacerlo. Esta omisión no se justifica ante su rechazo de enterarse del contenido de la sentencia. El acto que realizó el notificador en su presencia, a fin de informarle el fallo que se había proferido en su contra y las consecuencias del mismo, resulta suficiente para entender que se hizo una comunicación efectiva por parte del juzgado.

La inconformidad que expresó en ese momento, así como su desidia en atender el acto de notificación personal, no resultan suficientes para convalidar su negligencia en la interposición de los recursos, pues sin perjuicio de si le asistía o no razón en sus alegatos, era su deber enterarse de la decisión y de ser necesario, acudir a los mecanismos judiciales dispuestos por el ordenamiento para debatirla, pues esa es precisamente la finalidad para la que están dispuestos los mismos.

Ahora, el actor manifestó en el escrito de impugnación que la apelación no es un medio idóneo para plantear lo que se discute en esta oportunidad, pues en casos de preacuerdos y negociaciones, el objeto del recurso se encuentra restringido. No obstante, ha dicho la Sala, de manera pacífica, que en los casos en que el procesado celebre preacuerdos o admita su responsabilidad por los hechos materia de juzgamiento, es posible censurar la sentencia por motivos ajenos a la conducta y la culpabilidad aceptadas, tales como la dosificación de la pena en cuanto a sus límites de legalidad, efectos de incongruencia entre los contenidos de lo censurado y las conductas derivadas y, desde luego, mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad[footnoteRef:9]. [9: CSJ, SP, 8 de julio de 2009, Rad.31531;

CSJ, STP, 2 de junio de 2015, Rad.79885] Así las cosas, no cabe duda de que el accionante pretende, a través de la acción de tutela, revivir las instancias de decisión que no utilizó en la oportunidad legal prevista. En consecuencia, como no actuó con diligencia en la defensa de sus intereses, teniendo la oportunidad material de hacerlo, descartó la posibilidad de debatir la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales[footnoteRef:10]. [10: Ver, Sentencia T-394 de 2013] Por ese motivo, la tutela es improcedente, en cuanto no concurren los supuestos que permiten superar su carácter subsidiario. 4.

Si lo anterior no fuera suficiente para confirmar la decisión recurrida, la Corte no encuentra que en este caso se haya violentado en forma grotesca el derecho al debido proceso del actor y que el supuesto yerro en el que incurrió el juzgado accionado, repercuta en el fondo de las determinaciones que por este camino cuestiona. Como se vio, el único aspecto que el accionante reprocha no haber alegado en la audiencia de individualización de pena y sentencia, es la demostración de las condiciones familiares, personales y sociales que, a su juicio, le permitirían ser beneficiario del beneficio de prisión domiciliaria.

De hecho, considera que para ello resultaba innecesario acudir al recurso de apelación, por lo que su petición se dirige a que se decrete la nulidad de la actuación, desde la referida audiencia, a fin de que pueda invocar esas condiciones. Pues bien, al margen de las presuntas irregularidades que pudieron haberse presentado -lo que no es claro para la Corte teniendo en cuenta la actitud omisiva y negligente del defensor y del procesado en asistir a la audiencia pese a conocer con antelación el día en el que fue programada; enterarse oportunamente de los actos proferidos en desarrollo del proceso e interponer los recursos legales contra la sentencia-, lo cierto es que el aspecto que el actor echa de menos, puede plantearlo ante los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, autoridades encargadas de vigilar el cumplimiento de su pena y estudiar, entre otros asuntos, la procedencia de los mecanismos sustitutivos de la pena de privación de la libertad.

Esta subsidiariedad, referida ya no a la omisión en el ejercicio de los mecanismos ordinarios de defensa sino a la existencia de medios alternativos que permitirían plantear la presunta afectación de derechos fundamentales, conlleva, igualmente, a la improcedencia del amparo, por lo que, sin perjuicio de las irregularidades aquí planteadas, existe un escenario propicio para acreditar los requisitos legales exigidos para obtener la prisión domiciliaria así como la calidad de padre cabeza de familia que aduce tener, aspectos que, se insiste, son los únicos que, a juicio del actor, justificarían la nulidad de lo actuado.

En efecto, el juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, es un funcionario encargado de verificar el cumplimiento de las penas impuestas con ocasión de una sentencia condenatoria. Dicho escenario resulta idóneo y eficaz para el debate de las condiciones de ejecución de la sanción penal impuesta al sentenciado y, a su vez, configura un mecanismo de garantía de los derechos fundamentales de los condenados, es decir, asegura la protección de garantías superiores, en especial las relacionadas con el debido proceso[footnoteRef:11]. [11: Sentencia T-649 de 2016] Debe recordarse que “ el incumplimiento de las formalidades debe estar revestido de suficiente entidad para que el mismo pueda considerarse como una vía de hecho ” y que “ no todo incumplimiento de un término procesal o de una norma que establece una etapa es suficiente para incurrir en un defecto procedimental ”, pues además del desconocimiento del mismo, se requiere que el ejercicio de defensa se haya visto efectivamente afectado[footnoteRef:12], dicho en otras palabras: que el error sea determinante, algo que no ocurrió en este caso. [12: Sentencia T-1226 de 2008] 5.

Por todo lo anterior, teniendo en cuenta que la presente acción es improcedente por la falta de acreditación del requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, la Sala confirmará el fallo de primera impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13