República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 78856 Álvaro Augusto Arenas Babativa CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP4092-2015 Radicación n° 78856 Acta No. 121 Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil quince (2015). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por ÁLVARO AUGUSTO ARENAS BABATIVA contra el Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá, trámite que se hizo extensivo a la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa. 1.

ANTECEDENTES 1. El Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 24 de septiembre de 2010 y en virtud al allanamiento a cargos efectuado por ÁLVARO AUGUSTO ARENAS BABATIVA en la audiencia preliminar de formulación de imputación ante el juez de control de garantías, lo condenó por el delito de encubrimiento. 2.

Apelado el fallo por la defensa técnica, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído del 14 de marzo de 2013, resolvió confirmar lo decidido en primera instancia. 3. Impetrado el recurso extraordinario de casación, se declaró desierto mediante auto dictado en el mes de agosto del mismo año. 4. El citado acude a la acción de tutela para demandar la transgresión de sus derechos fundamentales, como quiera que el abogado Mario Iván Londoño Ramírez, quien lo representó dentro de la actuación, se encontraba suspendido del ejercicio de la profesión desde el dos de junio de 2010 y sin embargo, lo asistió aparentando encontrarse legalmente habilitado, lo cual supone que no contó con defensa técnica.

Considera que los operadores judiciales desconocieron su deber de verificar la idoneidad del profesional del derecho para intervenir en la actuación, de manera que fue representado por un ciudadano que ya no revestía tal calidad. 4.1. Dicha situación a su juicio constituye una violación del derecho al debido proceso que amerita nulitar lo actuado en orden a subsanarla, en el entendido de adelantar un juzgamiento respetuoso de sus garantías fundamentales.

La irregularidad denunciada a su juicio resultó determinante para la condena que en su contra se impuso, ya que de haber contado con la asesoría de un verdadero defensor probablemente en la actualidad no se encontraría privado de la libertad. 4.2. Basado en lo expuesto, depreca el amparo de los derechos comprometidos y en virtud de ello, se ordene su libertad inmediata.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Los accionados y vinculados no se pronunciaron dentro del término otorgado sobre los hechos y pretensiones de la demanda. 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista involucra una decisión proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Penal, en sede del recurso de apelación, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2.

La acción de tutela instituida para la protección de los derechos fundamentales, por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras decisiones ejecutoriadas proferidas dentro de los procesos penales, porque no fue concebida como mecanismo supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado.

Lo anterior porque es dentro del desarrollo o al interior mismo de la respectiva actuación, que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto, sin que pueda acudirse a la tutela como si se tratara de una tercera instancia, pues la ley procesal consagra los medios adecuados cuando no se está de acuerdo con las providencias judiciales que se emitan y que no son otros que los recursos, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. 3.

Es igualmente importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de acatar ciertos requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional hacen referencia a: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; y vi) que no se trate de sentencias de tutela. 4.

Una vez se haya verificado que se encuentran reunidos los anteriores presupuestos, la tutela puede resultar viable cuando con ocasión de la función jurisdiccional se configura alguna causal específica de procedibilidad, a saber: i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, ii) defecto fáctico, iii) error inducido, iv) decisión sin motivación, v) desconocimiento del precedente y, vi) violación directa de la Constitución. Los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela están satisfechos en el caso concreto, toda vez que en la actualidad, no cuenta el accionante con ningún otro medio de defensa judicial para demandar la protección de sus garantías fundamentales, ya que el fallo proferido en su contra se encuentra ejecutoriado y su queja está encaminada a señalar que el mismo fue resultado de la ausencia de defensa técnica derivada del hecho de haber sido asistido durante la actuación por un profesional del derecho suspendido del ejercicio de la profesión. Del mismo modo, es cierto que la solicitud de amparo debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido lo comunique al juez constitucional rápidamente.

No obstante, en el evento de verificarse la alegada transgresión de derechos, a juicio de la Sala ello constituiría una situación perversa en cabeza del accionante de tal magnitud, que el examen de tal presupuesto debe tornarse más flexible en orden a su restablecimiento. Por lo tanto, es procedente entrar a verificar si existe alguna actuación u omisión de los demandados capaz de afectar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales del accionante. 5.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política y los preceptos 8, 118 y 119, entre otros, de la Ley 906 de 2004, al procesado le asiste el derecho a ser “oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado”, desde la formulación de imputación. 5.1. La defensa técnica en causa ajena sólo puede ser ejercida por abogados titulados e inscritos, salvo las excepciones previstas en el Decreto 196 de 1971, relativas a la posibilidad de delegar esa facultad en estudiantes de derecho adscritos a Consultorios Jurídicos legalmente reconocidos o en egresados de las facultades de derecho con licencia para ejercer la profesión. La referida normatividad propende porque el ejercicio de la defensa técnica reúna tres características esenciales, a saber: que sea intangible, real o material, continua o permanente.

Sobre el particular, esta Sala de Casación Penal sostuvo en sentencias CSJ SP del 22 de septiembre de 1998 y 22 de octubre de 1999, entre otras: “Intangible, en cuanto que el imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarlo. Si quien es vinculado al proceso no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro de los marcos de la diligencia debida y la ética profesional.

“Permanente, porque por mandato constitucional (artículo 29) debe ser garantizado durante todo el proceso (investigación y juzgamiento), sin ninguna clase de limitaciones, y porque siendo condición esencial de validez de la actuación, no puede estar referido a solo un estadio de ella, ni convertirse en una prerrogativa opcional del trámite procesal, ni hacerse depender de las posibilidades de éxito de su ejercicio, atendida la mayor o menor contundencia de la prueba incriminatoria.

“Real, en cuanto que su ejercicio no pude entenderse garantizado por la sola circunstancia de contar nominalmente el imputado con un abogado defensor durante la investigación y el juzgamiento, sino que es necesario que se realice materialmente, mediante actos positivos de gestión, o de actitudes vigilantes del acontecer procesal, susceptibles de ser constatadas a través de actuaciones objetivas”. 5.2.

En efecto, no sólo se debe velar porque la persona que asuma la defensa del procesado sea diligente, sino que es necesario corroborar su condición de profesional del derecho, bien porque se demuestre en determinados casos que es titulado e inscrito, o porque encuadre en las excepciones que establece el estatuto de la profesión de abogado. 5.3.

Ahora bien, en relación con aquellos eventos en los cuales la defensa es asumida por un abogado que es objeto de sanción disciplinaria, que es precisamente lo que acontecería en el asunto sub examine, la Sala ha precisado que, en principio, tal situación no conduce a la nulidad del diligenciamiento, toda vez que las actuaciones conservan su validez y ello se debe a que el artículo 25 del Decreto 196 de 1971, excluye dicha consecuencia. En relación con el tópico, se dijo en sentencias CSJ SP del 4 de febrero de 2004 y 18 de noviembre del mismo año, rads. 20857 y 12.833, respectivamente: “II.

La defensa a cargo de una abogado suspendido en el ejercicio de la profesión por sanción disciplinaria. 1. Ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que no son las irregularidades procesales, en sí mismas consideradas, las que generan la nulidad de las actuaciones, sino que debe estudiarse siempre la trascendencia de la inconsistencia acaecida, demostrando en concreto la manera cómo incide irremediablemente en la estructura del proceso o en las garantías de los sujetos procesales..

Con todo, como en términos reales existe la posibilidad de que un abogado continúe litigando, aún habiendo sido retirado temporalmente del registro de abogados hábiles para ejercer la profesión, el reglamento de la abogacía contempla esa eventualidad y le asigna consecuencias. A la sazón, el artículo 25 del Decreto 196 de 1971 “Por el cual se dicta el estatuto de ejercicio de la abogacía” señala que nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito, sin perjuicio de las excepciones legalmente consagradas.

El inciso segundo de esa norma es del siguiente tenor: “La violación de este precepto no es causal de nulidad de lo actuado, pero quienes lo infrinjan estarán sujetos a las sanciones señaladas para el ejercicio ilegal de la abogacía” Con ello se verifica una vez más que no son nulas, por ese sólo hecho, las actuaciones cumplidas con la intervención de un abogado suspendido en el ejercicio de la profesión; y, se insiste, en materia penal, tales diligencias eventualmente podrían llegar a carecer de validez, no por el mero hecho de que el abogado se encuentre suspendido, sino cuando se demuestre la presencia de verdaderos defectos que conspiran contra la estructura del proceso o contra las garantías de los sujetos procesales.” 6.

Con fundamento en lo anterior, emerge claro que la suspensión en el ejercicio de la profesión por parte de un abogado no implica per se la invalidez de las actuaciones por él desarrolladas, pues únicamente en el evento en que su gestión haya sido nugatoria de los derechos de su asistido, se torna imperioso nulitar la actuación. 6.1. En el asunto que concita la atención de la Sala, el abogado Mario Iván Londoño Ramírez habría ejercitado la defensa técnica del accionante mientras en su contra pesaba una sanción consistente en suspensión del ejercicio de la profesión. Dentro de la gestión desplegada por el citado, se observa que asistió al actor en las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación, esta última en la cual se allanó a los cargos. 6.2.

Una vez emitida la sentencia de condena respectiva, el profesional del derecho interpuso en su contra el recurso de apelación. No obstante, el ad quem confirmó el fallo mediante sentencia del 14 de marzo de 2013, en contra de la cual a su vez instauró el recurso de casación. Posterior a ello, el togado renunció al poder conferido y deprecó la suspensión y prórroga del término para la presentación de la demanda.

Consecuencia de lo anterior, al acusado se le designó un defensor de oficio de la Defensoría del Pueblo, quien no procedió de conformidad y en tal virtud, se declaró desierto el recurso. 6.3. A partir de lo anterior, no se observa que el accionante haya sido asistido por una defensa técnica que pudiera catalogarse per se de deficiente o ausente, toda vez que el togado permaneció atento al devenir procesal y actuó cuando lo consideró pertinente, siendo así que en clara expresión de gestión defensiva, impugnó el fallo de primera instancia y al resultar adverso el de segundo grado, promovió el recurso extraordinario deprecando de paso la suspensión de los términos de ley para ello ante la renuncia al mandato conferido; manifestaciones estas del interés demostrado por la suerte del ahora condenado que contradicen la supuesta inasistencia profesional pregonada en la demanda. 6.4.

Máxime que el libelista se concretó de manera abstracta a aseverar que la sanción sobre el abogado supone una ausencia de defensa técnica más sin embargo, no desplegó ningún esfuerzo argumentativo tendiente a señalar las deficiencias de la gestión realizada por aquél o de qué manera, la estrategia defensiva adoptada por otro profesional del derecho pudo haber reportado resultados diversos y favorables.

Es decir, no señaló la negativa incidencia que la labor defensiva que lo acompañó tuvo en las resultas del proceso y como la misma resultó determinante, sin que pueda perderse de vista que fue el defensor de oficio quien dejó que el término para la presentación de la demanda de casación feneciera y así se perdió la última oportunidad para cuestionar la condena impuesta, cosa que no puede predicarse del profesional del derecho en cuyo encargo pretende sustentar la necesidad de anular el diligenciamiento, quien contrario sensu fue acucioso en la interposición de los recursos. 7.

Así las cosas, lo que se deja entrever es la intención del peticionario de procurar la anulación de la actuación y del fallo de condena dictado en su disfavor, con la finalidad de derruir el carácter de cosa juzgada que reviste, alegando una supuesta afrenta a sus garantías, la cual no se avizora y ello sin lugar a dudas deviene inaceptable.

Las anteriores argumentaciones resultan suficientes para negar el amparo deprecado, en consideración a su improcedencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por ÁLVARO AUGUSTO ARENAS BABATIVA.

Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 14 PAGE 13