Tutela Impugnación N° 89574 Miguel Ángel Rivas Álvarez y otro. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº. 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP409-2017 Radicación N°. 89574 (Aprobado acta Nº. 8) Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Miguel Ángel Rivas Álvarez, quien actúa en nombre propio y en representación de su nieto S. B. R., frente a la decisión proferida el 17 de noviembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra el Juzgado 34 Civil Municipal, la Fiscalía 60 Seccional, la Secretaría de Vivienda Municipal, la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos y la Notaría Sexta, todos de esa ciudad, la presunta vulneración de sus derecho al debido proceso, a la vivienda y al acceso a la administración de justicia. Al presente trámite fueron vinculadas las Fiscalías 67 y 91 Seccionales de la referida urbe.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Se ha logrado establecer, en esta acción Constitucional, que el Juzgado 34 Civil Municipal de Cali, se adelanta un proceso Ejecutivo Hipotecario de Menor Cuantía, en contra del señor Leyder Certuche Meneses, donde se han decretado, el embargo y secuestro del bien hipotecado, sin que hasta el momento se hubiese ordenado sentencia o el desalojo.
Al parecer, el bien hipotecado se corresponde con la casa de habitación que dice el accionante, reside junto con su nieto y el resto de su familia, ejerciendo posesión pacífica sobre la misma, la que reconoce como de propiedad del Municipio de Cali, respecto de la cual ha legalizado la citada posesión ante la Notaría Primera de esta ciudad.
Que el inmueble hipotecado se registra en su matrícula inmobiliaria como de propiedad del señor Jimmy Estil Rivas Álvarez por transferencia de dominio que hiciera el municipio de Cali, inmueble al parecer vendido al señor Certuche Meneses. Que la Fiscalía ha iniciado dos investigaciones por los delitos de Falsedad en Documento Privado y Constreñimiento Ilegal, a partir de los hechos denunciados por el actor y al parecer en relación con el inmueble.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo al considerar que la accionante tiene la oportunidad de exigir el respeto de sus derechos fundamentales al interior del proceso ejecutivo hipotecario que adelanta en contra del propietario del bien que en la actualidad aquél y su familia habita. Adujo que la Fiscalía 91 Seccional archivó la denuncia presentada por el interesado por la presunta comisión del delito de constreñimiento ilegal, circunstancia que se encuentra dentro del ámbito de competencia de dicha autoridad y que no puede ser objeto de censura dentro del presente trámite constitucional.
Resaltó que en lo que respecta a la denuncia incoada por el delito de falsedad en documento privado, la Fiscalía 67 Seccional de Cali está realizando las labores investigativas del caso para adoptar la decisión que en derecho corresponda. LA IMPUGNACIÓN Miguel Ángel Rivas Álvarez, quien actúa en nombre propio y en representación de su nieto S. B. R., presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda.
CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si los despachos judiciales accionados vulneraron los derechos al debido proceso, a la vivienda y al acceso a la administración de justicia de los interesados, dentro del proceso ejecutivo hipotecario N° 2016-00471 y la denuncias presentadas por el actor por los delitos de constreñimiento ilegal y falsedad en documento privado.
Para resolver, previamente, verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa apto o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.
No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.
Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde la peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas, hasta llegar a la casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. 2.2.
En este caso está demostrado que la denuncia penal instaurada por la parte accionante en que se pone se pone de presente la presunta comisión del delito de falsedad en documento privado (radicado 760016000193201638226), está siendo tramitada por la Fiscalía 67 Seccional de Cali y en la actualidad las diligencias se encuentran en etapa de indagación. En consecuencia, no le está permitido al juez constitucional intervenir en el mismo, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, lo que es totalmente contrario al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela.
Adentrarse la Corte en el fondo del asunto sería inmiscuirse indebidamente en la competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata, esto es, en el acto de imputación y, si fuera el caso, el de acusación, el juicio oral, así como el proferimiento del respectivo fallo, contra el cual procede el recurso ordinario de apelación y, eventualmente, el extraordinario de casación, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada. 2.3.
De igual forma, se tiene que el Juzgado 34 Civil Municipal de Cali se encuentra adelantando un proceso ejecutivo hipotecario en contra del propietario del bien inmueble que en la actualidad está siendo ocupado por el accionante y su familia. Tal como lo señaló el A quo, es al interior de dicha causa donde tiene la oportunidad de exigir el respeto de sus derechos fundamentales y oponerse a las decisiones que sean adversas a sus intereses, razón por la que el amparo es improcedente ante el incumplimiento de subsidiariedad. 2.4.
De otro lado, la parte actora se encuentra inconforme con la decisión que dispuso el archivo de la indagación preliminar No. 760016000193201526668 adelantada por la Fiscalía 91 Seccional de Cali. El artículo 79 de la Ley 906 de 2004, prevé: (…) Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.
La Corte Constitucional, en sentencia CC C-1154/05, al realizar el control abstracto de constitucionalidad de referido canon, lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público».
Dijo en esa ocasión: (…) como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.
Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.
Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. (Subrayas y negrillas fuera del texto) Resulta claro, entonces, que cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de la investigación, el denunciante puede acudir ante el funcionario que así lo determinó y aportar nuevos elementos probatorios para reabrirla, toda vez que ello no hace tránsito a cosa juzgada.
Ahora bien, en caso de que el titular del despacho se niegue a continuar la actuación, el ofendido está habilitado para solicitar el control de garantías ejercido por el juez penal municipal o promiscuo municipal -según el caso- del lugar de la comisión de la conducta delictiva, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004.
Por lo tanto, resulta claro que el actora cuenta con otros medios de defensa idóneos y eficaces para controvertir la decisión que hoy impugna en sede de tutela. Así las cosas, no es posible acceder desarchivar la referida investigación, como quiera que el accionante no ha acudido ante el Fiscal del caso, ni ante el juez con función de control de garantías, quienes son los encargados de tomar la determinación que en derecho corresponda.
Un pronunciamiento al respecto, mediante el amparo constitucional, suplantaría al juez ordinario, lo cual está totalmente prohibido debido al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela. En ese orden de ideas, la parte actora tiene la posibilidad de acudir ante dichas autoridades judiciales y reclamar el respeto de las garantías constitucionales, siendo de esta forma inadmisible recurrir para tal fin al presente trámite.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327).
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