CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP4081-2015 Radicación n° 78590 Acta No.121 Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil quince (2015) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por MARISOL VÁSQUEZ VALENCIA, respecto del fallo proferido el 3 de febrero del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta contra los Ministerios de Educación Nacional y del Interior, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía Municipal de Tumaco, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad.
1. LA DEMANDA Los hechos constitutivos de la petición de amparo los resumió el Tribunal en los siguientes términos: “Informó la accionante que en el año 2008 el Municipio de Tumaco fue declarado por la comisión consultiva distrital de comunidades negras y pedagógicas como municipio etnoeducador a través del Decreto 0143 de 2008, con el ánimo de implementar en debida forma la Ley 70 de 1993 destinada al reconocimiento de las comunidades raizales, palanqueros y afrocolombianos. Refirió que en el año 2012 se llevó a cabo diferentes reuniones destinadas a verificar cómo se llevaría a cabo la convocatoria del concurso de etnoeducadores, en las cuales hubo la participación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, Ministerio de Educación y delegados del ICFES, entidades con las que se definió los criterios de las pruebas y los conocimientos de las mismas, en las cuales debía tenerse en cuenta el enfoque étnico por tratarse de un concurso de régimen especial.
Mencionó que para el mes de octubre de 2012 la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó el Acuerdo 291 mediante el cual se convocó a concurso público de méritos para proveer cargos de docentes y directivos docentes de establecimientos educativos oficiales que presenten sus servicios a población afrodescendiente, negra, raizal y palanquera, especificando para el municipio de Tumaco la Convocatoria No. 247 de 2012.
Agregó que en el mismo tiempo de la convocatoria a concurso de méritos el Ministerio de Educación expidió la Resolución No. 12560 de 2012 por la cual fijó el cronograma de traslado de docentes, reportándose para la entidad territorial del pacífico un total de 1060, sin embargo dentro de la cantidad mencionada no se tuvo en cuenta la condición particular de cada uno de estos educadores, por cuanto se trata de personal que lleva vinculado con la Administración en provisionalidad por más de 20 años, algunos encontrándose en estado de pre pensionados, y aun así fueron convocados a concurso, sin que se resolviera su situación laboral y se tuviera en cuenta la situación del entorno social donde desempeñan su labor.
Señaló que para la realización del concurso de etnoeducadores no se tuvo en cuenta la consulta previa con las comunidades negras ni raizales de Tumaco, situación que afectó considerablemente la situación de los docentes ubicados en las instituciones educativas, dado que les tocó participar del concurso sin que éste tuviera las características propias de la población afrocolombiana, lo que condujo a desconocer la condición laboral de los trabajadores que se encuentran a poco tiempo de adquirir la calidad de pensionados, aspecto frente al cual aseveró que lo correcto es que estas personas estén ya nombradas en propiedad y no haber sido convocadas a concurso.
Con sustento en las anteriores apreciaciones solicitó la accionante le sean amparados sus derechos fundamentales y por consiguiente se ordene la suspensión del concurso de méritos para docentes y directivos docentes para el municipio de Tumaco, hasta tanto se resuelva la situación laboral de cada docente vinculado en provisionalidad, y se disponga el nombramiento en propiedad de la planta global de la comunidad educativa en el empleo que detenta por parte de la Alcaldía Municipal.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo deprecado por las siguientes razones: 1. Dado el carácter residual y subsidiario que ostenta la acción de tutela, la misma no se hace procedente para cuestionar los actos administrativos emitidos al interior del concurso de méritos de docentes etnoeducadores, los cuales son generales, impersonales y abstractos. 2.
Toda discrepancia relacionada con la reglamentación o ejecución de un concurso de méritos debía ventilarse a través de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico ante la jurisdicción contencioso administrativa. 3. El proceso de selección para el concurso de etnoeducadores prevista en la Convocatoria No. 247 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, cumplió con los parámetros legales, dado que con suficiente antelación fueron diseñadas las rutas y componentes que harían parte de los elementos a evaluar, mientras que la actividad de preparación se especificó con claridad en el Acuerdo 291 del mismo año, donde igualmente se contemplaron las disposiciones de carácter general en punto de la población destinataria del mismo y de los presupuestos a tener en cuenta. 4.
Sobre la suspensión del concurso indicó que existe dentro del ordenamiento legal otras acciones y que por lo tanto impedían atender tal cometido a través de este medio superior, siendo ellas la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, actuaciones no agotadas por la libelista. 5. En relación con el nombramiento que actualmente ostenta en provisionalidad como educadora de una de las instituciones oficiales del municipio de Tumaco, no era razón que le impidiera seguir en el proceso de selección establecido, toda vez que tal calidad “no blinda de manera integral frente a la situación legal de quien obtiene el nombramiento por concurso de méritos, situación que tiene respaldo constitucional y responde a los intereses de proveer los empleos bajo el criterio de la meritocracia, siendo este el mecanismo idóneo para proveer los cargos públicos.” 6.
Destacó finalmente que si bien es viable la interposición de la tutela como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, también lo era que dentro del expediente no se demostró ninguno de los elementos que lo estructuran, según la jurisprudencia constitucional.
3. LA IMPUGNACIÓN La demandante impugnó el fallo y dentro de los argumentos de inconformidad señaló: 1. Cuando se encuentran derechos fundamentales comprometidos, la acción de tutela procede de manera excepcional por cuanto está en peligro de perder su empleo del que devenga su mínimo vital y el de su familia. 2. El fallo de instancia no analizó de fondo lo relacionado con los “docentes prepensionados ”, quienes al faltarles menos de tres años para obtener la pensión deberían estar nombrados en propiedad al estar amparados por la norma del retén social (ley 790 de 2002), además, no se realizó la consulta previa, trámite necesario por tratarse de una población de especiales calidades. 3.
Refirió igualmente las irregularidades en el concurso, tales como el vencimiento del período de algunos integrantes de la comisión pedagógica, falta de competencia de la misma para decidir, desconocimiento del territorio y las instituciones etnoeducativas de Tumaco. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2.
Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso bajo estudio, la inconformidad de la impugnante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales que consideran se gestó con ocasión del Acuerdo 291 del 2 de octubre de 2012, modificado por el 416 del 22 de abril de 2013, por medio de los cuales se adoptó entre otras, la convocatoria 247, y que en su sentir, desconocieron el tiempo laborado en provisionalidad, la consulta previa, el retén social de los docentes próximos a jubilarse e irregularidades en la comisión pedagógica. 4.
Vista así la situación, es claro que la petición de amparo deviene improcedente, ya que resulta claro que el camino al cual se debió concurrir no era diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa y exponer ante ella, los argumentos que avalen la tesis propuesta en la demanda de amparo. Lo anterior por cuanto no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, se intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional; por lo tanto, si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC T-1110/03, dijo: (…) la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.
Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles” (Subrayado y negrilla fuera de texto). 4.1.
Frente al tema abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si la libelista tiene o tuvo a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada o para, en caso de haber dejado de ejercitarlo, enmendar tal omisión. La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4.2.
De manera especial, la demanda de nulidad que da cuenta el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 se constituye en el mecanismo procedente para los fines perseguidos por la quejosa, trámite que otorga la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que señala como vulnerador de los derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y siguientes de la referida normatividad y que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Dicha medida está precisamente contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretende soportar. 4.3. Lo anterior releva a la Sala de considerar las quejas planteadas por la recurrente, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los actos administrativos. 5.
Aunado a lo anterior, se traduce en argumento adicional para denegar la petición de amparo el incumplimiento del requisito de inmediatez, entendido este como la necesidad de interponer la tutela dentro de un término razonable a partir del hecho que originó la vulneración de los derechos. En efecto, la decisión que se reprocha fue proferida el 22 abril de 2013 fecha en la cual se modificó el Acuerdo 291 de 2012, es decir, que han transcurrido más de 20 meses desde la emisión de la actuación censurada sin que el expediente revele la existencia de motivos para justificar tal inactividad, motivo por el cual resulta manifiesta la ruptura con suficiencia del citado principio de inmediatez. 6.
Adicionalmente, debe precisarse que sin razón se muestra lo aducido por la recurrente en torno de la no realización de la consulta previa con la comunidad del municipio de San Andrés de Tumaco, pues es claro que la Comisión Nacional del Servicio Civil, agotó en debida forma dicho procedimiento, tal como se dejó consignado en los considerandos del Acuerdo 291 de 2012: (…) En el marco de las normas constitucionales, legales y reglamentos citados, se avanzó en un proceso de consulta con representantes de las Comunidades Afrocolombianas Negras, Raizales y Palenqueras, miembros de la Comisión Pedagógica Nacional para Comunidades Negras – CPN, quienes delegaron en una Subcomisión, proceso que permitió llegar a acuerdos básicos para realizar el concurso de etnoeducadores que ejerzan sus empleos en estas comunidades, los cuales se toman en cuenta en el presente Acuerdo de convocatoria.
En ese acto se consignaron igualmente las diferentes reuniones adelantadas con los representantes de las comunidades étnicas, y los acuerdos a los cuales llegaron para la emisión del citado acto administrativo, cumpliéndose entonces a cabalidad el agotamiento de la consulta previa con las comunidades involucradas, cuestión que, frente a este aspecto, también descarta la vulneración de las garantías fundamentales de la accionante. 7.
Finalmente, en relación con los cuestionamientos relacionados con el presunto desconociendo de los derechos a docentes que están próximos a jubilarse o que tienen derecho al retén social, debe indicarse que se trata de una afirmación genérica ya que no se individualiza a la persona directamente afectada, lo cual descarta un pronunciamiento al respecto, pues si bien es cierto que la tutela se caracteriza por la informalidad, ello no descarta el cumplimiento de ciertos y determinados requisitos cuando no se interpone por la persona directamente afectada, de donde surge colegir que debe acreditarse en debida forma la legitimación en la causa por activa.
Es precisamente esa la omisión en que se incurre, dado que la recurrente no acredita estar agenciando derechos, sino que, se insiste, de manera genérica afirma que la convocatoria ha desconocido garantías de los docentes próximos pensionarse y que por ello debía aplicárseles la figura del retén social. Quiere decir entonces, que corresponde al docente que estime comprometidos sus derechos fundamentales acudir directamente o por intermedio de apoderado a la jurisdicción pertinente. 8.
Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a despachar desfavorablemente el amparo invocado y por ende a confirmar la sentencia impugnada. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.
CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 45 del cuaderno del Tribunal PAGE 13