República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 78.569 ÁLVARO ARDILA MORA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP4072-2015 Radicación N°. 78.569 (Aprobado Acta N°. 121) Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil quince (2015). ASUNTO Se decide la impugnación formulada por Álvaro Ardila Mora frente a la decisión proferida el 18 de febrero de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al acceso a la función pública y al debido proceso.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: (…) 2.1. Refiere el accionante en su escrito de tutela, haberse inscrito a la Convocatoria 001 de 2005 mediante la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- hizo público el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos, entre otros, el empleo No. 54784, denominado Profesional Especializado, Código 222, Grado 27, en la Secretaría de Educación del Distrito. 2.2.

Manifestó que una vez superadas todas las etapas del concurso, la CNSC profirió la Resolución No. 3049 del 13 de septiembre de 2012, mediante la cual conformó la lista de elegibles para proveer empleos de carrera de la Secretaría de Educación del Distrito, ofertados a través de la Convocatoria No. 01 de 2005 y resaltó que ocupó el segundo (2°) puesto dentro del listado expedido para proveer el empleo para el que concursó. 2.3.

Sostuvo que para el empleo No. 54784 para el que concursó se ofertaron 2 vacantes a nivel nacional. Que el SENA proveyó ambas vacantes de la lista de elegibles quienes aceptaron. Sin embargo, quien ocupó la primera vacante presentó renuncia a su cargo, la cual fue aceptada en Resolución N° 1148 de 19 de agosto de 2014, por lo que este cargo quedó vacante de forma definitiva. 2.4.

Por tal motivo, solicitó a la Secretaría de Educación nombrarlo en el cargo, toda vez que las listas de elegibles aún se encuentran vigentes y por ser el siguiente en lista. Por tal razón la Secretaría de Educación solicitó a la CNSC le autorizara el uso de la lista de elegibles, última entidad que no accedió a lo pedido, en tanto el acto administrativo que aceptaba la renuncia debía estar en firme. 2.5.

Agregó que no obstante en escrito de 30 de septiembre de 2014 explicó a la CNSC que contra el acto administrativo que aceptó la renuncia irrevocable a quien ejercía el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 27, no proceden recursos y por lo tanto, este quedó ejecutoriado un día después de comunicarlo al interesado, es decir, cobró firmeza el 25 de agosto de 2014;

Sin embargo, la CNSC sostuvo que solo hasta el momento en que efectivamente se presenta la vacante del cargo (4 de noviembre de 2014), resulta viable el uso de las listas de elegibles. 2.6. El 12 de noviembre de 2014 la Secretaría de Educación nuevamente solicitó a la CNSC autorizar el uso de la lista de elegibles, solicitud contestada el 19 siguiente en la que menciona que las listas de elegibles para el cargo N° 45787 se encuentran vencidas.

Sin embargo, en nuevo escrito de 5 de diciembre de 2014 la Secretaría de Educación aclaró a la CNSC ya le había solicitado autorizar el uso de la lista de elegibles del empleo 54784, a lo que esta última entidad respondió el 22 de diciembre de 2014 que para la fecha en que se realizó la primera petición para el uso de listas para proveer el cargo 54784 (12 de noviembre de 2014), la lista correspondiente ya se encontraba vencida. 2.7.

Señaló que dicha respuesta desconoce que la primera solicitud se efectuó el 3 de septiembre de 2014, fecha para la cual, la lista de elegibles en la que se figuraba aún se encontraba vigente, por lo que solicitó ordenar a la CNSC que autorice a la Secretaría de Educación el uso de la lista de elegibles para proveer el cargo No. 54784, denominado Profesional Especializado, Código 222, Grado

27. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la solicitud de amparo al estimar que el accionante propone una controversia sobre la interpretación de las normas que rigen la carrera administrativa, en este caso, cuándo se considera vacante un cargo en carrera, discusión jurídica que debe ser ventilada al interior del proceso contencioso administrativo, máxime cuando no se evidencia perjuicio irremediable alguno, específicamente a través de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, pues la tutela no es un mecanismo alterno, ni mucho menos una tercera instancia. LA IMPUGNACIÓN A cargo de Álvaro Ardila Mora, quien manifestó que antes de perder vigencia la lista de elegibles, esto es, el 10 de octubre de 2014, la Secretaria de Educación Distrital de Bogotá había oficiado a la CNSC para utilizar la lista de elegibles de la cual hacia parte.

Cuestiona que no resulta procedente acudir a la vía contenciosa, por cuanto antes de emitir una sentencia de fondo ya se habría llevado otro concurso para proveer el cargo al cual aspiró. Sostiene que la resolución que aceptó la renuncia del titular del empleo al cual concursó, quedo ejecutoriada desde el 25 de agosto de 2014, fecha en la cual se generó la vacante definitiva en ese cargo, por lo que a partir de esa fecha lo ideal era que utilizar la lista de elegibles generada en la Resolución 3049 del 13 de septiembre de 2012.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si la autoridad demandada vulneró los derechos fundamentales del accionante al no ser nombrado en el cargo de Profesional Especializado Grado 27. No. 54784 en la Secretaria de Educación Distrital de Bogotá. Previo a ello, se abordará el tema de la subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo recurrido, por cuanto la tutela no es el escenario para controvertir actos administrativos. Las razones son las siguientes: 1. La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive de la acción de tutela es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad.

El carácter subsidiario de la acción de tutela implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable. No fue prevista para sustituir a los jueces ordinarios ni como mecanismo supletorio o alternativo.

Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: «…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: «La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». 2. En el asunto que se examina, el actor pretende que el juez constitucional deje sin efectos el acto administrativo proferido por la CNSC, específicamente la comunicación del 22 de diciembre de 2014 por medio del cual le informaron que para la fecha en se realizó la primera petición para el uso de la lista de elegibles de la cual hace parte, se encontraba vencida desde el 12 de noviembre pasado.

En efecto, la tutela no es el escenario propicio para cuestionar las decisiones administrativas proferidas por el ente accionado. La jurisdicción contencioso administrativa es la llamada a resolver esta clase de litigios, pues cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches aquí formulados, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del Nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), por tratarse de un acto personal, concreto y especifico.

Corresponde destacar que la protección reclamada tampoco tiene vocación de prosperidad como mecanismo transitorio, pues en el trámite de la acción contenciosa está prevista la posibilidad de solicitar medidas cautelares « para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia », de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 y ss. ejusdem, lo que desvirtúa, en consecuencia, la configuración de un perjuicio irremediable.

Finalmente, frente al derecho a la igualdad, no se vislumbra su violación ya que el interesado no demostró que las partes accionadas hayan dado un alcance diferente al mismo asunto. Basten estas consideraciones para que la Sala conforme la sentencia objeto de impugnación y niegue la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Notifíquese y Cúmplase Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 9