Tutela de Segunda instancia nº 90569 LUIS ENRIQUE BOHÓRQUEZ ÁLVAREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP4068-2017 Radicación n° 90569 Acta 88. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Corte la impugnación presentada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, frente al fallo proferido el 13 de diciembre de 2016 proferido por Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad, mediante el cual concedió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa del señor LUIS ENRIQUE BOHÓRQUEZ ÁLVAREZ, tramite al cual se dispuso la vinculación del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la capital del departamento de Bolívar.

A N T E C E D E N T E S Hechos y fundamentos de la acción Las circunstancias fácticas que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes rendidos por los accionados y vinculados, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: Señala el accionante que el 30 de abril de 2014 fue privado de su libertad en audiencia concentrada en la que además se allanó a los cargos que le imputara la fiscalía por el delito de acto sexual con incapaz de resistir, aceptación hecha en contra de su voluntad.

Asegura que el día 09 de septiembre de 2014 fue condenado por el juzgado accionado a la pena principal de 60 meses de prisión por el delito de acto sexual con incapaz de resistir. Afirma, que al no estar de acuerdo con la sentencia, pues, su Allanamiento fue producto de la coacción que ejercieron su abogado y la fiscalía, presentó recurso de apelación (del cual anexa copia) sin que su abogado se diera cuenta constituyéndose como apelante único.

En vista que han vencido los términos para decidir su recurso y al no tener información alguna, con fecha 01 de octubre de 2014 presentó derecho de petición y de información del hoy accionado, mediante el cual solicitó un informe del resultado de la apelación. Sin embargo, a la fecha no ha recibido ningún tipo de comunicación al respecto.

Con dicha actitud de la demandada considera el actor que se le están vulnerando sus derechos fundamentales, pues señala que desde la fecha de presentación del recurso de apelación el juez debió suspender su ejecución lo cual omitió. Con base en los hechos comentados, el peticionario, solicita el amparo de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia se ordene la preclusión de dicho proceso ordenando su libertad definitiva.

(…) se recibió por parte del Juzgado Cuarto Penal del Circuito informe en el que indica, que en ese despacho se adelantó el proceso con radicado N°130016001128201305431, en el que aparece como procesado Luis Enrique Bohórquez Álvarez, investigado por el punible de Acto Sexual Abusivo con Incapaz de Resistir, el cual fue recibido del centro de servicios judiciales para verificación de allanamiento, seguidamente se fijó fecha para el 09 de septiembre de 2014 a las 4 de la tarde.

Aduce que posteriormente, en fecha 18 de septiembre de 2014 se remitió la carpeta de la referencia al Centro de Servicios Judiciales con oficio No. 4974, toda vez que en audiencia de lectura de sentencia, se le condenó a la pena principal de 60 meses de prisión y la accesoria por el mismo tiempo, ordenándose el envió al centro de servicios judiciales para que lo enviara en su momento al juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad.

Señala el despacho accionado que con fecha 19 de mayo de 2016 se recibió nuevamente la carpeta referenciada procedente del centro de servicios judiciales, a fin de que se le diera cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Superior de Cartagena-Sola Penal, mediante providencia de fecha 20 de abril de 2016 en la que se le indicaba que las decisiones que adopte el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, son apelables ante el juez que profiera la condena en primera o única instancia, en este coso el Juzgado Cuarto Penal de Cartagena.

Afirma que con providencia de fecha dieciséis (16) de septiembre de 2016 se confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, y se ordenó la devolución de la carpeta al juzgado de origen, por medio del centro de servicios judiciales. (…) el [J]uzgado [Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena] libro (sic) el oficio 2178 recibido el 06 de diciembre de los cursantes en el que expone que efectivamente, mediante sentencia de fecha 09 de septiembre de 2014 el señor Luis Enrique Bohórquez Álvarez fue condenado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito por el punible de Acceso Carnal Abusivo con Incapaz de Resistir, imponiéndole la pena principal de 60 meses de prisión. Igualmente informa, que mediante providencia de fecha 15 de febrero de 2016 se le negó al hoy actor la solicitud de prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural al sentenciado Luis Enrique Bohórquez Álvarez.

Contra la mencionada decisión, el sentenciado por medio de su apoderado judicial, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, el cual fue resuelto por medio de auto de fecha 10 de marzo de 2016 en el que se resolvió no reponer el auto de fecha 15 de febrero de 2016. Posteriormente, mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2016 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena el juzgado a-quen (sic) resolvió confirmar la decisión confutada.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena concedió la dispensa constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa solicitados por el accionante, al considerar que el Juzgado demandado, al no impartir el trámite correspondiente al recurso de apelación promovido por el accionante contra la sentencia datada 8 de septiembre de 2014 que lo condenó a 60 meses de prisión por el ilícito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, transgredió sus garantías en “grosera contravía de las normas constitucionales y legales vigentes ”.

Por lo tanto, decidió dejar sin efectos la ejecutoria del proveído citado, al igual que todas las actuaciones surtidas con posterioridad a la misma, disponiendo que en un término no mayor a 30 días, se tramitara la alzada impetrada por LUIS ENRIQUE BOHÓRQUEZ ÁLVAREZ de acuerdo con lo normado en el artículo 178 del C.P.P., ordenando al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena la remisión del expediente contentivo de la causa seguida en contra del demandante, al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena.

Por último, compulsó copias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, con miras a que se indagara la conducta de los funcionarios encargados de tramitar la censura promovida por el actor. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, por cuanto durante la realización de la vista pública de verificación y allanamiento, llevada a cabo el día 9 de septiembre de 2014, luego de realizada la lectura de la sentencia condenatoria al dar el traslado correspondiente a las partes intervinientes a efectos que manifestaran si interponían recursos, el togado defensor del accionante señaló no promover objeción alguna contra el mentado proveído.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Se dictó el auto de calendas 7 de marzo de los cursantes, con el propósito de establecer qué empleado del Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de Cartagena o del Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma urbe, recibió el manuscrito del señor BOHÓRQUEZ ÁLVAREZ, adiado 9 de septiembre de 2014, a través del cual, al parecer, interpuso recurso de apelación contra el fallo condenatorio dictado en su contra, así como el escrito signado por él mismo el 1 de octubre siguiente, mediante el que solicitó información sobre el tramite dado a la alzada.

En respuesta a tal requerimiento, el Coordinador Grupo Jurídica del Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de Cartagena, indicó que los memoriales o recursos son exclusivamente recibidos por las Judicaturas penales con funciones de conocimiento por razones exclusivas a sus competencias, por lo que la información solicitada por la Sala solo puede ser entregada por el Juzgado accionado.

Por su parte el secretario del Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la capital del departamento de Bolívar, informó que frente al memorial de calendas 9 de septiembre de 2014, la firma consignada en el mismo para efectos de recibido, al parecer, pertenece a Nubia Galván Prado; sin embargo, para la data en que fue supuestamente recibida la solicitud, se encontraba laborando en el Juzgado Único Penal Especializado de la capital de Bolívar, sin que, respecto del escrito fechado 1 de octubre de ese idéntico año, se conozca el autor de la rúbrica estampada en el mismo.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, cuyo superior funcional lo es ésta Corporación. Bien es sabido que la acción de tutela es una herramienta excepcional, subsidiaria, preferente, sumaria y establecida constitucionalmente, por medio de la cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la actividad u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos.

De la censura relacionada con el recurso de apelación. Conforme se ha puntualizado, ha de entenderse que la vulneración de garantías fundamentales denunciada por el accionante en el libelo de la tutela, recae sobre la supuesta falta de pronunciamiento respecto del recurso de apelación deprecado el día 9 de septiembre de 2014 por medio del cual solicitó la revocatoria de la sentencia condenatoria dictada en su contra por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, al hallarlo penalmente responsable del punible de acto sexual abusivo con incapaz de resistir.

En un Estado Social y Democrático de Derecho[footnoteRef:1] respetuoso del debido proceso[footnoteRef:2], en donde el individuo constituye el eje sobre el cual descansa o -mejor aún- sobre el que se edifica el sistema, se les impone a las autoridades judiciales unas cargas puntuales, las que de manera alguna pueden ser soslayadas so pena de que su actuación sea contraria a los fines constitucionales e incurran en una vía de hecho.

(CSJ STP, 12 dic. 2013, rad 70987). [1: Artículo 1 y 2 de la Carta Política.] [2: Artículo 29 de la C.N.] Referente a la observancia de las formas propias de cada juicio y concretamente la satisfacción de la garantía en que se traducen los recursos de ley como manifestación del derecho al debido proceso, el máximo tribunal constitucional se pronunció en los siguientes términos: “los recursos, concebidos como instrumentos de defensa mediante los cuales quien se considere afectado por una decisión judicial o administrativa la somete a nuevo estudio para obtener que se revoque, modifique o aclare, hacen parte de las garantías propias del debido proceso.

En efecto, el artículo 29 de la Constitución exige que todo juzgamiento se lleve a cabo con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Entre éstas, que son señaladas por la ley, está la posibilidad de instaurar recursos contra las determinaciones que se van adoptando en el curso del trámite procesal o al finalizar el mismo”[footnoteRef:3] [3: CC C-788/02.] En el caso objeto de estudio, observa esta Corporación que la determinación del Tribunal a quo de conceder la solicitud de amparo se cimentó exclusivamente en el hecho que el Juzgado accionado: (i) no realizó ninguna mención en relación con el trámite impartido a la alzada incoada por el accionante, sin que tampoco (ii) allegara documentación alguna que desvirtuara las afirmaciones del demandante, por lo que, finalmente, concluyó “ sin dificultad alguna, de las pruebas presentadas (…) y de las practicadas (…) que el recurso fue interpuesto dentro de los términos previstos en la ley de los ritos penales vigente para este asunto (ley 906 de 2004)” Sin embargo, no le asiste razón al Colegiado de primer grado, habida cuenta que, si bien el actor allegó copia del memorial mediante el cual, supuestamente, presentó dentro del término legal el recurso de apelación contra el fallo que lo condenó a 60 meses de presidio por el delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, el mismo no cumple con suficiente capacidad suasoria para demostrar tal manifestación, ello por cuanto, de la prueba practicada en esta instancia, se pudo establecer, tal y como lo informara el Secretario de la judicatura tutelada[footnoteRef:4], que la signatura consignada en el escrito de calendas 9 de septiembre de 2014, y que se tendría como constancia de recibido de ese escrito, al parecer, pertenece a una empleada que para esa fecha fungía como Auxiliar Judicial Grado II del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena, hecho que para la Sala, contrario a lo expresado por el a-quo, es indicativo de que el memorial de impugnación no fue recepcionado en el juzgado accionado y que la firma de recibido no corresponde a ninguno de los empleados que tuvieron relación con ese propósito, lo cual, en ultimas, explicaría el motivo por el que, en la inspección judicial realizada al expediente, no se encontraba anexo el supuesto memorial de censura alegado por el demandante. [4: Ver folio 10.

Cuaderno de la Corte.] En estas condiciones, desacertada resulta la decisión del juez colegiado de tutela por este cuestionamiento, pues, sin realizar una debida ponderación y argumentación en su proveído, otorgó plena credibilidad al dicho del actor, cuando sin dificultad alguna se advierte que los medios de convicción aportados en la demanda constitucional no son demostrativos de la promoción del recurso de alzada.

Del mismo modo, resulta palmario que las pretensiones del señor BOHÓRQUEZ ÁLVAREZ encaminadas a que se “procluya” el proceso seguido en su contra y se ordene su libertad inmediata, no están llamadas a prosperar, por cuanto en la foliatura no se asoman motivos que justifiquen la inactividad de BOHÓRQUEZ ÁLVAREZ para acudir a esta acción constitucional, pues la misma la promovió pasados más de 2 años a la presunta presentación del escrito contentivo del recurso de apelación, por lo que se ofrece palmaria la ruptura con el principio de inmediatez que gobierna el ejercicio de esta acción. Así las cosas, la Sala revocará el fallo de tutela emitido por el Tribunal de primer grado, para, en su lugar, denegar la dispensa constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de LUIS ENRIQUE BOHÓRQUEZ ÁLVAREZ.

Finalmente, comoquiera que de las pruebas recaudadas en esta instancia se aprecia la posible comisión de un delito contra la fe pública y/o la administración de justicia, se dispondrá la compulsación de copias para ante la Fiscalía General de la Nación, para los fines legales a que haya lugar. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.

SEGUNDO: DENEGAR la dispensa constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa del señor LUIS ENRIQUE BOHÓRQUEZ ÁVILA, por las razones expuestas en este proveído.

TERCERO: COMPULSAR copias a la Fiscalía General de la Nación para que se inicien las investigaciones a que haya lugar, atendiendo a las irregularidades vislumbradas en el presente asunto.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

QUINTO: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12