República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 71.147 Jorge Eliécer Gutiérrez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP406-2014 Radicación N° 71147 Acta No. 12- Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el apoderado judicial de la Agencia Nacional del Espectro y la abogada de la empresa ATC SITIOS INFRACO S.A.S. frente a la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual resolvió conceder la tutela presentada por Jorge Eliécer Gutiérrez por la vulneración de sus derechos a la salud y a la vida.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Según lo relatado por el actor (de 65 años de edad), desde el año 2010 le diagnosticaron una enfermedad de nodo sinsual con síndrome bradita quiarritmia (fa y pausas de 2.7 seg), razón por la que en noviembre de 2011 le implantaron de manera definitiva un marcapaso unicameral CUIPS 378200. Dentro de las recomendaciones médicas dadas, está la de no «exponerse a fuentes generadoras de campos electromagnéticos» y a «[C]entrales telefónicas o de radiotelefonía con alta potencia [porque] pueden afectar» el dispositivo.

A 7 casas de su vivienda, en el inmueble de propiedad de Víctor y Arnoldo Vega Ocampo, pretenden instalar una red de telecomunicaciones por parte de la empresa ATC Sitios Infranco S.A.S., la cual solicitó ante la Alcaldía Municipal de Zipaquirá los respectivos permisos. Mediante resolución No. 862 del 24 de diciembre de 2012, el Jefe de la Oficina de Planeación de esa entidad territorial negó la licencia de construcción. Contra esa determinación, la apoderada judicial de la referida sociedad interpuso recurso de apelación y en resolución No. 4149 del 14 de mayo de 2013 la Comisión de Regulación de Comunicaciones la revocó y, en su lugar, ordenó a la mencionada circunscripción territorial expedir la autorización para ejecutar la obra.

Jorge Eliécer Gutiérrez presentó acción de tutela en contra de los demandados ante la vulneración de sus derechos a la salud y a la vida, por permitir la construcción de una red de comunicaciones cerca de su vivienda, lo que podría generarle problemas en el funcionamiento del marcapaso que le fue implantado. Solicitó la aplicación del principio de precaución, teniendo en cuenta la falta de certeza científica sobre los efectos nocivos de las antenas de telefonía móvil en la salud humana.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal de Cundinamarca señaló que la Comisión Internacional para la Protección Contra las Radiaciones No Ionizantes –ICNIRP- manifestó que existe la posibilidad de que las ondas electromagnéticas puedan afectar el normal funcionamiento del dispositivo de marcapaso, por lo que, es posible, en aplicación del principio de precaución, tomar las medidas necesarias para evitar que se produzcan daños en la salud del actor derivados del riesgo medioambiental.

En consecuencia, tuteló los derechos a la salud y a la vida y ordenó: «…al gerente de la sociedad SITIOS INFRANCO S.A.S., o quien haga sus veces, suspender de manera inmediata, si ya se ha dado inicio a la ejecución de las obras tendientes a la instalación de una red de telecomunicaciones en el inmueble ubicado en la carrera 15 No. 10-98 del Barrio San Carlos del Municipio de Zipaquirá – Cundinamarca, o no llevarse a cabo en el evento en que no se haya dado inicio a su ejecución.» LA IMPUGNACIÓN 1.

Agencia Nacional del Espectro La apoderada judicial manifestó que las ondas electromagnéticas que se utilizan para las comunicaciones móviles, recorren distancias relativamente cortas ya que operan con baja potencia, a diferencia de las generadas por otros servicios de radiocomunicaciones como la radiodifusión sonora y de televisión que recorren largas distancias porque operan con potencias altas.

Adujo que el hecho de que las estaciones de telefonía celular se encuentren más cerca de la zona urbana, no significa que la población vaya a estar expuesta a mayores niveles de intensidad de campos electromagnéticos. Manifestó que el A quo fundamentó el fallo con las recomendaciones dadas por la Comisión Internacional para la Protección Contra las Radiaciones No Ionizantes –ICNIRP-, documento que aunque es de referencia válida e importante, con él no se puede concluir que sus sugerencias hubieran sido para la telefonía móvil, ya que ahí se trató un rango mayor de frecuencia. Aseguró que la Revista Médica del Uruguay 2004; 20:150-160 señaló que «…diferentes sistemas de celulares, tanto analógicos como digitales, han demostrado que si el mismo está a una distancia de 10 cm del aparato, no existe ningún problema de interferencia» con el marcapaso.

Añadió que la Organización Mundial para la Salud indicó que «la exposición a los campos de radiofrecuencia (RF) emitidos por los teléfonos móviles suele ser más de 1000 veces superior a la de los campos emitidos por las estaciones base.» 2. ATC Sitios Infraco S.A.S. La apoderada reseñó que no se puede aplicar el principio de precaución, pues no están cumplidos sus requisitos de procedencia. Refirió que la sentencia se fundó en la presunta existencia del peligro de daño con base en el estudio realizado por la Comisión Internacional para la Protección Contra las Radiaciones No Ionizantes –ICNIRP-, el cual, tal y como lo ha reconocido dicha entidad, no ha proporcionado pruebas sobre efectos adversos bajo las restricciones básicas y no se requiere de una revisión inmediata ante la exposición a campos electromagnéticos de alta frecuencia. Aseguró que no hay un daño grave e irreversible, debido a que no se puede predicar que hay un nexo causal entre el hecho y el daño mismo, pues el Tribunal adoptó como prueba un artículo de un organismo internacional sin detenerse a ponderar el principio de certeza científica.

Señaló que existen diversas fuentes científicas, tales como la Organización Mundial de Salud y el Consejo de Salud de los Países Bajos, que se han pronunciado sobre las radiaciones no ionizantes sin que hasta la fecha se hayan atrevido a señalar con pruebas que dichas radiaciones afecten la salud de las personas. Agregó que la empresa no opera antenas de telecomunicaciones sino torres (hierros que no generan ningún tipo de interferencia, radiación, emisión etc. y solo sirven para soporte) y la Agencia Nacional del Espectro ha certificado que los equipos de sus clientes (antenas de telefonía) están 500 veces por debajo de llegar a producir interferencia sobre aparatos como los marcapasos.

CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si las entidades demandadas amenazaron o vulneraron los derechos a la salud y a la vida de Jorge Eliécer Gutiérrez, por permitir la construcción de una red de comunicaciones cerca de su vivienda. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. 2.1.

La tutela será procedente cuando algún derecho fundamental se encuentre efectivamente amenazado o vulnerado, por lo que el juez constitucional no debe esperar la trasgresión de los derechos fundamentales para conceder la protección solicitada, sino que debe protegerlos cuando se encuentren amenazados. En sentencia T-647 de 2003, señaló las características que deje contener la amenaza para que sea viable la protección por esta vía, así: «Sin embargo, tal amenaza no puede contener una mera posibilidad de realización, pues si ello fuera así, cualquier persona podría solicitar protección de los derechos fundamentales que eventualmente podrían serle vulnerados bajo cualquier contingencia de vida, protección que sería fácticamente imposible prodigarle, por tratarse de hechos inciertos y futuros que escapan al control del estado.

“De ésta manera, si no existe una razón objetivada, fundada y claramente establecida por la que se pueda inferir que los hechos u omisiones amenazan los derechos fundamentales del tutelante, no podrá concederse el amparo solicitado. La amenaza debe ser entonces, contundente, cierta, ostensible, inminente y clara, para que la protección judicial de manera preventiva evite la realización del daño futuro”». 2.2.

El artículo 48 ejúsdem consagró el derecho a la salud y a la seguridad social «como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social ( )».

La Corte Constitucional en sentencia T-683 de 2011, dijo: «…esta Corporación ha protegido este derecho por tres vías, “(I) estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;

(II) reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; (III) afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”.

Lo anterior no significa que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser protegido a través del mecanismo de amparo pues, como se señaló, éste tiene un alcance prestacional, razón por la cual deben atenderse criterios de racionalidad en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud, para sufragar las demás contingencias que se puedan presentar ». 3.

La ciencia y la tecnología han creado medios de entretenimiento, comunicación, información y productos para el hogar, los cuales generan la emisión de ondas electromagnéticas y la exposición de las personas a las mismas. Tales circunstancias han ocasionado una preocupación en la población y en la comunidad científica, ya que esos avances han causado un crecimiento de los casos de cáncer, enfermedades cerebrales y otras, los cuales están ligados a dicha exposición. La Corte Constitucional, en sentencia T-360 de 2010, resumió las principales actuaciones que han desarrollado diferentes organizaciones tendientes a establecer ciertos criterios para prevenir la afectación en la salud de las personas que se ven expuestas a dichas ondas.

Al respecto, dijo: «…en el siglo XX, desde mediados de los años setenta, se promovió la creación de asociaciones destinadas al estudio de los efectos en la salud de la comunidad expuesta a dichas ondas. Ya en 1998, la Comisión Internacional para la Protección Contra las Radiaciones No Ionizantes ( ICNIRP, por su nombre en inglés), publicó las “Recomendaciones para Limitar la Exposición a Campos Eléctricos, Magnéticos y Electromagnéticos hasta 300 GHz”, cuyo propósito principal fue establecer restricciones y límites adecuados para la exposición de las personas a los campos electromagnéticos, con el fin de evitar efectos negativos a la salud conocidos científicamente hasta la fecha.

Las restricciones se dividieron en dos tipos: (i) Las básicas, establecidas como los “límites a la exposición a campos eléctricos, magnéticos y electromagnéticos variables en el tiempo que están basados directamente en los efectos en la salud”. (ii) Los niveles de referencia, con el propósito de “evaluar en forma práctica las exposiciones para determinar si es probable que las restricciones básicas sean excedidas.

Algunos niveles de referencia son derivados de restricciones básicas relevantes usando técnicas de medición y/o computacionales, y algunas están basadas en percepciones y efectos indirectos adversos por la exposición a los CEM” (campos electromagnéticos). Advierte la ICNIRP que respetar los límites establecidos “puede no necesariamente excluir interferencias con, o efectos sobre, dispositivos médicos tales como prótesis metálicas, marcapasos y desfibriladores cardiacos, e implantes cocleares”.

Menciona también que “la interferencia con marcapasos puede ocurrir a niveles por debajo de los niveles de referencia recomendados”. Indicó además que las bases para limitar la exposición a campos electromagnéticos fueron tomadas de los efectos a la salud como consecuencia de la exposición de corto plazo, debido a que las de largo plazo como el cáncer, la leucemia, tumores, entre otros, carecen de información científica suficiente para establecer límites, a pesar de que la “investigación epidemiológica ha proporcionado evidencia sugestiva, pero no convincente, de una posible asociación de efectos cancerígenos”.

(…) 7.2. La Organización Mundial de la Salud, OMS, inició en 1996 un proyecto destinado a la investigación científica de los efectos que puede ocasionar la exposición a campos electromagnéticos, teniendo como objetivo principal la coordinación de “investigaciones en todo el mundo destinadas a obtener una respuesta bien fundamentada a las preocupaciones de la sociedad”.

Referente a la telefonía móvil y las estaciones bases, explicó que para los celulares “ondas de radio de baja potencia transmiten y reciben señales de una red de estaciones base de baja potencia fijas. Cada estación base proporciona cobertura a una zona determinada”, siendo el número de llamadas que se realicen en los sectores las que van a indicar la distancia entre una base y otra, lo cual puede ser tan “sólo unos pocos cientos de metros en las grandes ciudades a varios kilómetros en las zonas rurales”.

Así mismo expresó que los usuarios de los teléfonos móviles, no sólo están expuestos a los campos electromagnéticos emitidos por las antenas de estación base de telefonía móvil, de radio o televisión, sino que debe considerarse que estos aparatos son utilizados a poca distancia del cerebro de la persona, que queda expuesto a la absorción de la radiación emitida.

Sin embargo, “se ha calculado mediante complejos modelos y mediciones computarizados basados en modelos de cabezas que, al parecer, la energía absorbida procedente de un teléfono móvil no supera los límites actualmente recomendados”. Respecto a las consecuencias negativas para la salud, relacionadas con los efectos no térmicos que genera la exposición a las ondas emitidas por los teléfonos celulares, afirmó que se ha sugerido “que podrían producirse efectos sutiles sobre las células que podrían influir en el desarrollo del cáncer.

También se ha planteado la hipótesis de posibles efectos sobre los tejidos excitables por estímulos eléctricos que podrían influir en la función del cerebro y los tejidos nerviosos”. (…) 7.3. Debido a las exigencias comunitarias y a los posibles efectos nocivos causados por la radiación electromagnética no ionizante a la población expuesta, el Consejo Europeo emitió, en julio 12 de 1999, la recomendación para la “Exposición del Público en General a Campos Electromagnéticos” de O Hz a 300 GHz, dejando abierta la posibilidad que los Estados miembros pudieran establecer un nivel de protección superior, partiendo de las restricciones básicas y los niveles de referencia establecidos.

El Consejo Europeo advirtió que la aplicabilidad de las restricciones de la exposición a campos electromagnéticos “puede no impedir necesariamente que se produzcan problemas de interferencia u otros efectos sobre el funcionamiento de productos sanitarios tales como prótesis metálicas, marcapasos y desfibriladores cardíacos e injertos cocleares y otros injertos; la interferencia con marcapasos puede ocurrir a niveles inferiores de referencia recomendados y debería por ello someterse a las precauciones adecuadas”.

Esta situación, se considera en un marco de la legislación de la compatibilidad electromagnética con los productos sanitarios, para que la fabricación de estos dispositivos se realice con el fin de disminuir las posibles interferencias. (…) 7.5. Otro organismo activo en el debate es la Unión Internacional de Telecomunicaciones, UIT, que expidió en el 2000 la “Orientación sobre los Límites de Exposición de las Personas a los Campos Electromagnéticos”, donde definió las fuentes inherentemente conformes como los equipos que “cumplen los límites de exposición pertinentes a pocos centímetros de la fuentes.

No son necesarias precauciones particulares”, concepto que coincide con el del Decreto 195 de 2005 y la Resolución N° 001645 de 2005 del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones TIC, donde se estableció las estaciones base de telefonía móvil como fuentes inherentemente conformes ». (Subrayas y negrillas fuera de texto original). 3.

Ahora bien, el Convenio sobre la Diversidad Biológica de Río de Janeiro de 1992 advirtió que, con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. « Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente».

El Congreso de la República, a través de la Ley 99 de diciembre 22 de 1993, artículo 1° numeral 6, consagró dicho criterio como principio general. Dicho precepto señaló que “las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”. 4.

En el presente asunto, se observa que, Jorge Eliécer Gutiérrez, de 65 años de edad, padece una enfermedad coronaria y en virtud de ella, le implantaron un marcapaso unicameral CUIPS 378200. A 90 metros de su vivienda la empresa ATC Sitios Infranco S.A.S. pretende instalar una red de telecomunicaciones, la que en su sentir podría afectar el normal funcionamiento del referido aparato.

Los apelantes se encuentran inconformes con el fallo del Tribunal Superior de Cundinamarca, debido a que ampararon los derechos fundamentales del actor, sin que exista certeza sobre las posibles afectaciones que podría generar la instalación de la torre de telecomunicaciones en el marcapaso implantado a aquél. Al respecto, es claro que hasta el momento no existe una prueba definitiva o contundente que determine las magnitudes de la presencia de las ondas electromagnéticas sobre determinados aparatos de utilidad humana, como el marcapasos.

Sin embargo, entre las recomendaciones medicadas realizadas por el Colegio Colombiano de Electrofisiología Cardiovascular está la de no «exponerse a fuentes generadoras de campos electromagnéticos» y a «[C]entrales telefónicas o de radiotelefonía con alta potencia [porque] pueden afectar» el dispositivo. Además, la Comisión Internacional para la Protección Contra las Radiaciones No Ionizantes –ICNIRP-, publicó un documento denominado «[R]ecomendaciones para Limitar la Exposición a Campos Eléctricos, Magnéticos y Electromagnéticos hasta 300 GHz», al interior del cual señaló que «respetar los límites establecidos “puede no necesariamente excluir interferencias con, o efectos sobre, dispositivos médicos tales como prótesis metálicas, marcapasos y desfibriladores cardiacos, e implantes cocleares».

Asimismo, manifestó que “la interferencia con marcapasos puede ocurrir a niveles por debajo de los niveles de referencia recomendados». Así las cosas, razón le asistió al A quo cuando señaló que resulta necesario aplicar el principio de precaución, pues aunque no existen pruebas que demuestren (con alto grado de certeza) que las ondas electromagnéticas generan traumatismos en el normal funcionamiento de los marcapasos, existen conceptos de las autoridades médicas en la materia que recomiendan la no exposición de las personas que tienen esos dispositivos a dichas ondas.

Como quiera que la salud y vida de Jorge Eliécer Gutierrez podrían verse afectadas con la instalación al lado de su casa (90 metros) de una torre de comunicaciones, es evidente que el juez constitucional debe adoptar las medidas necesarias y eficaces tendientes a prevenir la posible trasgresión de sus garantías fundamentales. Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo enrique malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Además de los apelantes, el amparo se propuso contra el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, la Comisión de Regulación de Comunicaciones, Víctor Andrés Vega Ocampo, Arnoldo Darío Vega Ocampo, la Alcaldía Municipal y el Concejo de Zipaquirá. � Cfr. Folios 32 y 33 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 41 a 43 ibídem. � Cfr. Folios 73 y 74 – cuaderno Anexo No.1. � Cfr. Folios 98 a 101 ibídem. � Cfr. 254 a 259 – cuaderno No.1. � Ver Sentencia T-677/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. � Corte Constitucional, sentencia T-760 del 31 de julio de 2008. � Corte Constitucional, sentencia T-561 del 6 de agosto de 2009. � Los efectos a la salud como consecuencia de la exposición a campos electromagnéticos a corto plazo, fueron establecidos como “estimulación en los nervios periféricos y músculos, choques eléctricos y quemaduras causadas por tocar objetos conductores, y la generación de temperaturas elevadas en los tejidos, resultante de la absorción de energía durante la exposición”. � http://www.who.int/peh-emf/about/WhatisEMF/es/index.html. � El término de campos electromagnéticos aplicable en esta recomendación “comprende los campos estáticos, los campos de frecuencia extraordinariamente baja (FEB) y los campos de radiofrecuencia (RF), incluidas las microondas, abarcando la gama de frecuencia de O Hz a 300 GHz”. � Cfr. pag. 19. � La Unión Internacional de Telecomunicaciones es un organismo que pertenece a las Naciones Unidas, encargado de las tecnologías de la información y comunicación. http://www.itu.int/net/about/index-es.aspx. � El anexo B de la Orientación de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT-T k.52, dentro del acápite de los criterios básicos para determinar la clase de instalación, definió nuevamente las fuentes inherentemente conformes como “los emisores con una EIRP máxima de 2 W o menos se clasifican como inherentemente conformes salvo para antena de microondas de pequeña apertura y baja ganancia o antenas de ondas milimétricas donde la potencia de radiación total de 100 mW o menos se puede considerar como inherentemente conforme”.

Adicionó que también puede considerarse perteneciente a esta clasificación el emisor que a pesar de sobrepasar los límites de emisión, se encuentra en una zona donde su acceso está restringido. � Cfr. Folios 41 a 43 cuaderno No. 1. PAGE 2