CUI: 05000220400020210068801 Tutela impugnación n.° 122439 Fania Jhael Bohórquez Pérez Myriam Ávila Roldán Magistrada Ponente CUI: 05000220400020210068801 Radicación n.° 122439 STP4053-2022 (Aprobado Acta n.°56) Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación promovida por Fania Jhael Bohórquez Pérez contra la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia que negó su solicitud de amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad jurídica y al trabajo.

En síntesis, la accionante argumenta que el Juzgado Civil del Circuito de Puerto Berrio inaplicó la Ley 270 de 1996 y el artículo 3 del Decreto 1415 de 2021 que adicionó el artículo 2.2.12.1.2.5 del Decreto 1083 de 2015 al impedirle acceder al cargo de citadora de ese despacho judicial y, en su lugar, mantener en dicho cargo a Doriela de Jesús Marín Vargas quien fue catalogada como persona en etapa “prepensional”.

Al presente trámite se ordenó vincular al Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, al Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrio, a Doriela de Jesús Marín Vargas y a César Augusto Ramírez Mejía. I.

ANTECEDENTES 1.- Fania Jhael Bohórquez Pérez aprobó el concurso de empleados de la Rama Judicial para Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios convocado a través del Acuerdo PCSJA17-10643 de 2017. Luego, realizó su postulación para proveer el cargo de citadora en el Juzgado Civil del Circuito de Puerto Berrio y como segunda opción se postuló para el mismo cargo en el Juzgado Laboral del Circuito de la misma localidad. 2.- El 26 de octubre de 2021, el titular del Juzgado Civil del Circuito de Puerto Berrio reconoció a la citadora de ese despacho -Doriela de Jesús Marín Vargas- la condición de estabilidad laboral reforzada por faltarle menos de tres años para cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez. 3.- El 26 de noviembre de 2021, el juez del despacho en comento, a través de la resolución No. 6, se abstuvo de nombrar en propiedad a Fania Jhael Bohórquez Pérez dado que le había reconocido a Doriela de Jesús Marín Vargas la estabilidad laboral reforzada. 4.- A través del mecanismo constitucional el apoderado de Fania Jhael Bohórquez Pérez solicitó al juez de tutela que declare la nulidad de la resolución no. 6 del 26 de noviembre de 2021 emitida por el Juzgado Civil del Circuito de Puerto Berrio y le ordene al titular de ese despacho efectuar el nombramiento de su representada como citadora de esa célula judicial.

Adicionalmente, pidió que se conmine al Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia para que reubique a Doriela de Jesús Marín Vargas. 5.- El 15 de diciembre de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia negó el amparo solicitado. Adujo que la acción de tutela no es el mecanismo primigenio para discutir la legalidad y validez de los actos administrativos ya que lo pertinente es que, en primer lugar, se acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para tratar de solucionar los conflictos que se presenten con la administración. Adicionalmente, indicó que, la decisión del Juzgado Civil del Circuito de Puerto Berrio se encuentra ajustada a la normatividad vigente y la jurisprudencia, toda vez que Doriela de Jesús Marín Vargas merece un trato especial por encontrarse en un estado “prepensional”, situación que no afecta los derechos fundamentales de la accionante, pues ella tiene la posibilidad de postularse para el mismo cargo en otra dependencia judicial. 6.- En su impugnación, Fania Jhael Bohórquez Pérez a través de su apoderado, reiteró los planteamientos de la acción de tutela.

Adicionalmente, argumentó que la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia carece de fundamento y motivación, por cuanto en la parte considerativa de la decisión no se abordaron los planteamientos formulados. Asimismo, adujo que el A quo constitucional no se pronunció sobre el núcleo fáctico propuesto en la demanda de tutela ni el perjuicio irremediable que soporta la accionante y su grupo familiar a causa de la decisión del Tribunal Superior de Antioquia.

II. CONSIDERACIONES a. Competencia. 7.- De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.2.1 Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, esta Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra la providencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, de la cual la Corte es superior funcional. b. Problema jurídico. 8.- A la Sala le corresponde determinar si la decisión del Juez Civil del Circuito de Puerto Berrio incurrió en un defecto sustantivo o material al inaplicar la Ley 270 de 1996 y el artículo 3 del Decreto 1415 de 2021 que adicionó el artículo 2.2.12.1.2.5 del Decreto 1083 de 2015, y abstenerse de nombrar en propiedad en el cargo de citadora de ese despacho a Fania Jhael Bohórquez Pérez. c. Principio de subsidiariedad del mecanismo constitucional.    9.- La Constitución Política en el artículo 86 estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa. 10.- De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus garantías. 11.- Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:1]. [1: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] 12.- Así, pues, en el numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 se estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 13.- Adicionalmente, se considera que la acción de tutela no puede entrar a resolver conflictos de « evidente complejidad técnica y legal», pues el debate debe darse ante la justicia especializada [Jurisdicción Contenciosa Administrativa].

Al respecto, la Corte constitucional, en sentencia CC T-976-2010, señaló: Sólo en la hipótesis que, una vez agotado el mecanismo ordinario ante la jurisdicción competente, los afectados consideren que éste no fue eficaz para proteger adecuadamente sus derechos constitucionales, podrían eventualmente acudir a la acción de tutela, caso en el cual sería necesario verificar si concurren, para ese momento, los requisitos genéricos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para las tutelas contra providencias judiciales. 14.- En el caso concreto, el titular del Juzgado Civil del Circuito de Puerto Berrio en función de sus facultades administrativas, mediante la resolución No. 6 del 26 de noviembre de 2021 se abstuvo de realizar el nombramiento en propiedad en el cargo de citador grado 3 de Fania Jhael Bohórquez Pérez.

Determinación que fue atacada directamente a través del mecanismo constitucional el 1 de diciembre del mismo año. 15.- En el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se contemplan los medios de control a través de los cuales los ciudadanos pueden cuestionar las manifestaciones de voluntad de la administración. Así, cuando una autoridad administrativa o judicial -en ejecución de funciones administrativas- vulnere los derechos de los asociados, estos pueden acudir ante la jurisdicción contenciosa para exponer los reproches pertinentes. 16.- En concreto, cuando una persona encuentra disminuido un derecho como consecuencia de un acto administrativo particular, puede promover el medio de control de nulidad y el restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. 17.- Frente a este medio de defensa judicial, la Sección Cuarta del Consejo De Estado en pronunciamiento bajo el radicado 13001-23-31-000-2003-01707-01 (19309), manifestó que: El objeto de las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho es que se declare la nulidad de actos administrativos que infringen normas de carácter superior.

Pero, mientras que con la acción de nulidad se persigue la defensa del orden jurídico en abstracto, con la de restablecimiento del derecho se busca el resarcimiento de un derecho subjetivo lesionado con un acto de la administración. A diferencia de la acción de simple nulidad, que puede ser ejercida por cualquier persona, la de nulidad y restablecimiento sólo puede ejercerla la persona que se crea lesionado en un derecho amparado en una norma jurídica.

(Artículo 85 C.C.A). En principio, la naturaleza del acto es la que define el tipo de acción que habrá de ejercerse. Por ejemplo, si se trata de un acto administrativo particular la acción apropiada sería la de nulidad y restablecimiento. A contrario sensu, si el acto es de carácter general la acción de simple nulidad sería adecuada para cuestionar la legalidad del acto. 18.- Adicionalmente, al tiempo que se promueve el medio de control en comento, es posible solicitar a la autoridad judicial competente el decreto de medidas cautelares de conformidad con los artículos 229[footnoteRef:2] y 230[footnoteRef:3] de la Ley 1437 de 2011, disposiciones que consagran este tipo de medidas como mecanismos tendientes a prevenir, proteger y garantizar la efectividad de los derechos de la parte demandante, así como el cumplimiento de la decisión que se adopte al interior de la causa. [2:

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio ] [3:

ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2.

Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. ] 19.- De esta manera, la resolución No. 6 emitida por el Juzgado Civil del Circuito de Puerto Berrio que le fue adversa a Fania Jhael Bohórquez Pérez recoge las condiciones necesarias para ser discutida ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por cuanto: (i) es un acto administrativo de carácter particular, (ii) las consecuencias recaen directamente sobre la accionante y, (iii) presuntamente se comprometieron los derechos de raigambre constitucional de la afectada. 20.- Por lo anterior, se advierte que la accionante cuenta con un medio idóneo de defensa judicial para salvaguardar sus derechos fundamentales, el cual se debe agotar antes de acudir al amparo constitucional. 21.- Adicionalmente, esta colegiatura no evidencia la existencia de un perjuicio irremediable en contra de Fania Jhael Bohórquez Pérez que habilite la procedencia excepcional del mecanismo de tutela.

Esto quiere decir, que de la resolución cuestionada no salta a la vista una situación que convenza al juez constitucional acerca de la urgencia de su intervención en el asunto para proteger intereses superiores. 22.- En conclusión, la solicitud de amparo se declarará improcedente porque la actora no ha acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, promoviendo el medio de control de la nulidad y el restablecimiento del derecho contra la resolución No. 6 del 26 de noviembre de 2021 emitida por el juez Civil del Circuito de Puerto Berrio, inobservando con ello el principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela.

La Sala destaca que en la justicia contenciosa existe un medio de defensa judicial idóneo para controvertir el acto administrativo cuestionado y, además, es eficaz en la medida que por su conducto se puede lograr, de reunirse los requisitos legales, la anulación de la resolución y la restitución de las prerrogativas de Fania Jhael Bohórquez Pérez.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

Notifíquese y cúmplase Myriam Ávila Roldán Magistrada Gerson Chaverra Castro Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12