CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Tutela 89611 A/. Brayan Alejandro Zabala Gamboa CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP405-2017 Radicación N° 89611 Acta No. 8 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por BRAYAN ALEJANDRO ZABALA GAMBOA, respecto del fallo proferido el 15 de noviembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través del cual negó por improcedente la acción de tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, trámite que se hizo extensivo a la Universidad Manuela Beltrán, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad y trabajo.

1. LA DEMANDA Los hechos constitutivos de la petición de amparo los sintetizó el Tribunal en los siguientes términos: “El apoderado judicial de Brayan Alejandro Zabala Gamboa informa que el 15 de enero de 2016, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, anunció la convocatoria pública 335 para proveer cargos de dragoneante del INPEC, misma que reglamentó a través del acuerdo No. 563 del 14 de enero de 2016.

Refiere que su poderdante se inscribió, cargó los documentos requeridos, y que dentro de las pruebas dispuestas para el proceso se estableció una denominada “PSICOLÓGICA CLÍNICA”, dentro de la cual se arrojó un resultado que llevó a la declaratoria de NO APTO del accionante; presentando frente a ellos reclamaciones que aún no se han resuelto.

Explica que las irregularidades giraron alrededor del avance de la convocatoria sin resolver las reclamaciones pendientes, inducción al error por anuncios oficiales de aplazamiento por parte del personal del INPEC, envío tardío de la guía de orientación, manual de aplicación, corrección e interpretación del inventario de evaluación de personalidad PAI y aviso informativo que indica la no necesidad de preparación para presentar la prueba.

Aunado a lo anterior, manifiesta que el accionante resolvió de manera correcta la prueba debatida, y que existe una valoración posterior efectuada por una profesional de psicología clínica que cuenta con experiencia en la actividad penitenciaria –Dra. Dora Denis Farfán Medina-, en la cual, tras aplicarle el test de personalidad MMPI 2, que reviste mayor eficacia y confiabilidad que el PAI, obtuvo un resultado que puede ajustarse en el concepto de APTO.

(…) Como consecuencia del amparo a las garantías invocadas, el apoderado del accionante solicita “(…) 1º. Ordenar a la CNSC que proceda a modificar el estado de NO APTO del aspirante en la etapa de la prueba psicológica clínica, para la convocatoria 336 de 2016 por el APTO. 2º. Citar al aspirante para la presentación de las pruebas e instrumento de selección que demuestren su mérito y calidades para ocupar el cargo al que aspira.

Subsidiariamente solicitó que se ordene a la CNSC, que se proceda a llevar a cabo una nueva valoración psicológica clínica del accionante, con pleno respeto a la técnica que se aplique y que no puede ser diferente a la utilizada para todos y todas las aspirantes”.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo deprecado por las siguientes razones: 1. Como quiera que la pretensión del accionante se encaminó a la revocatoria de un acto de carácter administrativo, según lo señalado por la jurisprudencia la acción de tutela resultaba improcedente, toda vez que para controvertir ese tipo de actos, el ordenamiento jurídico ha previsto los diferentes medios de control de legalidad de las actuaciones de la administración ante la judicatura. 2.

A pesar de lo anterior, resaltó que la tutela se hacía procedente en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual debía ser demostrado por el interesado, al igual que los presupuestos de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad de la acción, junto con los motivos por los cuales el medio judicial ordinario resultaba ineficaz para la protección de los derechos demandados, aspectos no acreditados por parte de Zabala Gamboa.

3. LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad adujo: 1. El concurso no observó sus propias reglas, pues la prueba psicológica censurada no se aplicó conforme los parámetros técnicos de la misma. 2. Que se desconoció que el accionante no está incurso en la escala de personalidad que arrojó dicha prueba, lo que acreditó con prueba técnica diferente y sobre la cual ningún pronunciamiento hicieron la accionadas. 3.

La acción de tutela resulta procedente por cuanto no se cuenta con otro medio de defensa eficaz para la protección de los derechos reclamados, en razón a que no existe un acto administrativo definitivo, además porque no hubo respuesta de fondo a la reclamación presentada contra el resultado de la prueba. 4. Que la Corte Constitucional ha amparado derechos fundamentales en casos similares cuando el aspirante busca otros medios para demostrar que no es portador de cualquier tipo de inhabilidad, jurisprudencia que considera aplicable al presente asunto en razón a que la prueba practicada y aportada dentro del presente trámite considera reviste mayor cotización dentro del mercado de pruebas de selección. 5.Que la primera instancia incurre en yerro al señalar la convocatoria 336, por cuanto la que corresponde a la acción es la 335, cuyo contenido es ley para las partes, pero desconocida por vía de hecho en cabeza de la administración. 6.

Que el INPEC, omitió responder lo que tenía que ver con las actuaciones administrativas de la comisión de personal como órgano asesor de dicha entidad. 7. Que está demostrada la amenaza de un perjuicio irremediable por cuanto el régimen de carrera de los funcionarios del INPEC, señala unos términos los cuales impedirían acceder al nombramiento en el cargo al que aspira el actor luego del agotamiento de la vía ordinaria para recurrir las decisiones de la administración. 8.

Culmina su alzada solicitando se estudie la posibilidad de amparar transitoriamente los derechos fundamentales hasta por cuatro meses después de expedida y ejecutoriada la lista de elegibles para la convocatoria 336 de 2016. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2.

Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el presente caso, según lo advirtió el a quo, no es la acción de tutela el escenario apto para proponer una discusión en torno de la decisión adoptada dentro del concurso de méritos que se lleva a cabo por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil –Convocatoria 335 de 2016- para proveer de manera definitiva los empleos vacantes en el INPEC, puesto que deviene claro que la vía a la cual debió concurrir el actor no era diferente a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, la queja propuesta por el tutelante recae en los resultados arrojados en la prueba psicológica clínica que las accionadas realizaron dentro del trámite concursal en el cual participa para el cargo denominado dragoneante, código 4114, grado 11. 3.1. Así las cosas, se evidencia que la inconformidad del libelista se contrae al resultado particular de la prueba ya ejecutada dentro del concurso de méritos, y en ese orden de ideas, la legítima autoridad llamada por ley a conocer de sus planteamientos y sus expectativas lo era el juez de lo Contencioso Administrativo, donde a través de las acciones respectivas pudo procurar la revocatoria de la decisión que resultó adversa a sus intereses. 3.2.

Por manera que, relevada se encuentra la Sala de considerar las quejas planteadas en el libelo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto, esto es, entrar a determinar si la prueba aplicada se ajusta a no a los presupuestos de ley respecto de la calificación obtenida en aquella, pues ello equivaldría a asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los actos administrativos, los que, se reitera, debieron ser expuestos ante el juez natural a través de los mecanismos judiciales previstos en el ordenamiento, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. 3.3.

De allí que no resulta admisible la pretensión del accionante tendiente a la sustitución del juez natural por la del juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos abiertos los derechos de los aspirantes no son absolutos sino meras expectativas frente a las resultas de los mismos, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocados a través del mecanismo subsidiario. 3.4.

Por manera que, no se evidencia que las entidades accionadas hayan incurrido en una violación a derecho fundamental alguno del accionante, puesto que en el ejercicio de sus facultades procedieron a la aplicación de la prueba que previa a la convocatoria había sido escogida por la CNSC; siendo cosa diferente que frente a su resultado le asista inconformidad, y pretenda por este excepcional medio constitucional desconocer los mecanismos de defensa que el ordenamiento le ofrecía. 3.5.

Valga reiterar que, tratándose de concursos de méritos, si bien la tendencia de la Corte Constitucional ha tomado más fuerza frente a la viabilidad de la acción de amparo en ciertos casos, la misma se observa constante tratándose de procesos finiquitados en los cuales, habiéndose consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, ser designado en caso de ser el primero de la misma.

Situación diferente acaece cuando lo que se pretende a través de la acción de tutela es cuestionar una etapa particular del proceso concursal, que es precisamente lo que hace el demandante en el asunto bajo estudio. En los siguientes términos se refirió dicho Tribunal (CC T-1110/03): La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. ( …) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como  cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles (subrayas fuera del texto). 3.6.

En el caso del memorialista, tan sólo le asistía una expectativa en la provisión del cargo al cual aspiraba y por ello no puede señalarse de entrada la violación de sus derechos, puesto que no se había configurado en su favor ninguna situación que le confiriera prerrogativa alguna en los términos expuestos en la anterior cita jurisprudencial. 4.

También es pertinente señalar que la tutela se ofrece igualmente improcedente aun como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en el entendido que en modo alguno se acreditó de qué forma el mismo se configura en el presente caso de conformidad con los presupuestos exigidos por la jurisprudencia, relacionados con la inminencia, urgencia y gravedad de los hechos (CC T-226/07). 5.

Ahora, no es dable sostener en la impugnación compromiso del derecho de petición, porque conforme la respuesta a la tutela ofrecida por la accionada se observa la contestación a la reclamación, y en ella se detalla la explicación pedida frente a la aplicación de la prueba cuyo resultado en últimas constituye el principal argumento fáctico de la queja constitucional, de manera que sin soporte alguno se demanda un compromiso a dicha garantía fundamental. 6.

Finalmente, en torno a la aplicación del precedente aducido para sustentar la impugnación, debe señalarse que la regla general es que las determinaciones que se profieran en sede de tutela sólo producen efectos inter partes y por lo tanto su eficacia incumbe únicamente a las partes intervinientes, razón por la cual tales antecedentes no se hacen extensivos a todos los casos en donde se discuten aspectos similares. 7.

Son las anteriores razones las que llevan a la Sala, a despachar desfavorablemente el amparo invocado y en consecuencia, a confirmar la sentencia impugnada. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12