República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 78.594 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP4048-2015 Radicación n° 78594. Acta No. 121. Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante JHON ALEXANDER MUÑOZ BURBANO, frente al fallo proferido el 6 de febrero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, mediante el cual le negó la tutela instaurada en contra del Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional - Batallón de Infantería No 8 “Batallón de Pichincha”- Tercera Brigada, por la presunta violación de los derechos fundamentales a la honra, dignidad humana, buen nombre y mínimo vital, trámite al que se ordenó vincular a la Zona de Reclutamiento No 3 del Distrito Militar de esa ciudad.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: 1. El señor Muñoz Burbano presentó acción de tutela informando: A. Es único hijo y se presentó a la Tercera Brigada del Ejército para definir su situación militar, quedando apto y fijándose fecha para ingresar a filas por correo electrónico, el cual se encuentra bloqueado, motivo por el que desconoce la información exacta.

B. Por ser único hijo el Ejército debe abstenerse de enviarlo a prestar servicio militar obligatorio, pues de lo contrario se estarían desconociendo los Protocolos de Ginebra y las normas nacionales del Código Militar -Art. 28 Ley 48/93- C. Quiere continuar sus estudios universitarios y ser profesional en el futuro ya que es la única fuente de apoyo moral de su madre y para eso requiere tener definida su situación militar.

D. Solicita se cancele su prestación de servicio militar obligatorio por ser hijo único con proyecto de ser profesional y se le autorice la entrega de la libreta militar para poder acceder a un empleo. E. Anexó: i) Fotocopia de su cédula de ciudadanía (20 años) -folio 3 CO, ii) Registro civil de nacimiento - folio 4 CO-. II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutele los derechos fundamentales invocados y, en lo básico, se ordene cancelar la prestación del servicio militar obligatorio para la cual ha sido convocado y se le autorice la entrega de su libreta militar.

III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS Únicamente rindió informe el Batallón de Infantería No 8 –Batallón de Pichincha-, aduciendo que no posee ninguna facultad en lo referente a los trámites para la definición de la situación militar de los jóvenes varones mayores de 18 años, razón por la cual la petición para que se declare exento al actor de la prestación del servicio militar obligatorio, no corresponde tomarla a esa Unidad Técnica, sino a la Tercera Zona de Reclutamiento, dependencia encargada de resolver los temas relativos al proceso de incorporación de los conscriptos, ponderando los documentos que acrediten las afirmaciones del demandante y de manera automática adoptar las acciones correspondientes aplicables a su caso.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia referenciada, decidió no amparar los derechos fundamentales deprecados por el demandante, considerando que el actor no demostró «estar dentro de algunas de las excepciones que señala la Ley para prestar el servicio militar obligatorio», ni tampoco haber tramitado, directamente, ante la autoridad militar la exoneración deprecada.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el demandante, quien sustentó los motivos de su disenso alegando similares razones a las expuestas en la demanda, allegando la documentación, que, en su sentir, acredita su condición de hijo único y que no pudo ser tenida en cuenta en el fallo de primer grado para acceder a sus pretensiones, por no obrar en el expediente.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive del accionamiento, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad, consistente en que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Así se extrae del inciso 4° del mencionado artículo 86 de la Carta Política, según el cual la acción de tutela: Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. De tal manera, dicho mecanismo no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

En el caso sub examine, el accionante promueve acción de tutela con miras a que se le exonere de la prestación del servicio militar obligatorio por ostentar la calidad de hijo único de que trata el literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993. Al respecto, debe avalar la Corte el fallo impugnado en cuanto negó el amparo solicitado por desatención al mencionado principio de subsidiariedad que lo gobierna.

En verdad, se observa que el petente equivocó la ruta para solicitar tal exención, al acudir a la acción de protección de derechos fundamentales, cuando lo indicado es exponer, inicialmente, su pretensión ante la Unidad Militar encargada de los temas y procesos de incorporación de los conscriptos, aportado la documentación que soporta su condición de hijo único, para que de este modo se dé trámite a la definición de su situación militar.

Ello, porque no es de recibo que, so pretexto de la violación a derechos fundamentales, se intente trasladar una discusión propia de otras autoridades, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. Frente a este punto, como ya se mencionó, reiterada ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial o administrativos idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el peticionario tiene a su alcance instrumentos aptos, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto del alistamiento en las Fuerzas Militares.

Así las cosas, relevada se encontraría la Sala, por lo menos en estos momentos, de considerar las quejas planteadas en el libelo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le competen, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es la de confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 8