Impugnación de Tutela 89564 A./Luis Fernando Giraldo Betancur CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP404-2017 Radicación n° 89564 Acta No. 8 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por Luis Fernando Giraldo Betancur, respecto del fallo proferido el 18 de noviembre del año pasado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por medio del cual negó por improcedente la tutela que impetrara en contra del Consejo Superior de la Judicatura –Unidad de Carrera Judicial- y la Universidad de Pamplona, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y petición.
1. LA DEMANDA Los hechos fundamento de la petición de amparo los compendió el Tribunal en los siguientes términos “Luis Fernando Giraldo Betancur narra en su escrito de tutela que se inscribió en la Convocatoria 22 del concurso de méritos para proveer los cargos de Juez Penal Municipal; que el 12 de febrero de 2015, mediante Resolución No. CJRES 15-20, la Rama Judicial publicó los resultados de las pruebas eliminatorias de conocimiento en los que obtuvo el estado de no aprobado, con un puntaje de 792,51 puntos.
De otro lado, informa que el Tribunal Administrativo de Antioquia en el proceso constitucional con radicado 2016-1545, le tuteló sus derechos, ordenándole a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial, facilitarle al accionante el cuadernillo de la prueba presentada con sus respectivas respuestas y las seleccionadas por el actor, a fin de que pudiera interponer los recursos que considera procedentes.
Sostiene que fue citado para el 28 de octubre de 2016 por el Gestor de Relaciones Interinstitucionales de la Universidad de Pamplona para la exhibición del cuadernillo de la prueba y las respuestas seleccionadas, pudiendo constatar que para la pregunta No. 4 seleccionó la opción B, para la pregunta No. 26 seleccionó la opción C, las cuales considera son la únicas respuestas válidas y no fueron calificadas correctamente por el operador.
Afirma que la Universidad de Pamplona ha reconocido que en la pregunta No. 4 la única respuesta válida es la consignada en la opción B; así mismo, así habría sido reconocido por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar dentro de la acción de tutela formulada por Carlos Francisco García Guerrero al ordenar a la Universidad de Pamplona recalificar la pregunta 4 en caso que la opción escogida por el actor fuese la B, y en ese sentido, la Unidad de Carrera Judicial procedió a recalificar los resultados del accionante, incrementando el puntaje inicialmente obtenido.
En cuanto a la pregunta 26, sostiene el actor que la Universidad de Pamplona afirma que la única respuesta válida es la D, cuando de acuerdo al contenido de la norma sobre la que versaba la pregunta, la única opción correcta es la C, la que corresponde a contestación dada por el accionante en su cuadernillo de respuestas. Afirma que el 31 de octubre de 2016 presentó petición ante las entidades accionadas para que recalificaran las preguntas mencionadas y pese a estar dentro de los términos para resolver, el actor presentó la presente acción de tutela para que recalifiquen las preguntas, toda vez que el curso concurso inicia el 19 de noviembre de 2016.
(…) Al considerar que con la anterior actuación se vulneran los derechos fundamentales de petición, debido proceso e igualdad, el accionante pretende que se ordene a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y a la Universidad de Pamplona proceder a recalificar las preguntas No. 4 y 26 de la prueba de conocimientos presentada por el actor en la Convocatoria No. 22 para efectos de adicionar el puntaje respectivo por las preguntas acertadas, y en el evento en que se supere los 800 puntos, se le permita iniciar el curso concurso.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín declaró improcedente la petición de amparo por las siguientes razones: 1. Hizo inicialmente referencia a lo señalado en la sentencia T-386 de 2016 en la que el Tribunal Constitucional precisó que los cuestionamientos atinentes con la idoneidad de la prueba de conocimientos, utilización de fórmulas matemáticas y los reparos en punto de la transparencia del concurso, debían ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso administrativa, posición que igualmente fue asumida por la Sala de Casación Penal de esta Colegiatura en el fallo T-84520 del 10 de marzo de 2016. 2.
Destacó que la situación planteada en este caso era similar a la que dio origen al precedente, por lo tanto el escenario idóneo para definir si resulta procedente modificar el acto administrativo que contiene los resultados de la prueba de conocimientos y psicotécnica dentro de la Convocatoria No. 022 de 2013, es el procedimiento contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que es dable solicitar las mediatas cautelares respectivas. 3.
Hizo precisión en el sentido que la única manera para acudir a la tutela sería en el evento de constituirse un perjuicio irremediable, el cual en el asunto analizado no se había producido, toda vez que “no está establecido el carácter antijurídico del perjuicio del cual habría que proteger al solicitante, pues la situación aparece como discutible y litigiosa, y el perjuicio que posiblemente se cause, sería en todo caso resarcible”, esto es, podrían remediarse permitiéndose que se evalúen la preguntas de las prueba de conocimiento que estima fueron contestadas acertadamente, descartando así la existencia de un perjuicio de tal entidad y por lo tanto no era dable, ni siquiera transitoriamente, la intervención del juez de tutela para definir un asunto que le corresponde a otra instancia. 4.
Puso de presente lo manifestado por la Unidad de Carrera Judicial, en cuanto a que los términos para presentar reclamaciones había fenecido y que el recurso de reposición promovido en contra de la Resolución CJRES 15-20 de 2015 fue dirimido mediante la Resolución CJRES 15-252 del 24 de septiembre del mismo año, por lo tanto no era posible presentar complementaciones de manera indefinida.
A pesar de lo anterior, indicó que si la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el fallo de tutela promovido por el aquí demandante, incluía la interposición de recursos por fuera de los plazos ordinarios, el solicitante debía exigir su cumplimiento en el que ordenó se le facilitara el cuadernillo de la prueba y las respuestas a fin de que promoviera los recursos pertinentes. 5.
Frente al derecho de petición, adujo que no se vislumbraba ninguna vulneración, ya que como el mismo actor lo admitió en la demanda, la Unidad de Carrera Judicial se encontraba dentro de los términos para emitir la respectiva respuesta, la cual se dio a través del oficio CJOFI16-4405 del 8 de noviembre pasado. 6. Finalmente, exhortó a la precitada entidad para que en lo sucesivo adoptara los correctivos y medidas necesarias en la realización de los próximos concursos y la prueba de conocimiento esté a cargo de una entidad con solvencia en su elaboración y transparencia en la evaluación.
3. LA IMPUGNACION El actor impugnó el fallo y señaló como motivos de inconformidad los siguientes: 1. No era lógico afirmar que los términos para presentar los recursos son perentorios, pues con suficiencia explicó que con ocasión de la acción de tutela presentada anteriormente, sólo hasta el 28 de octubre de 2016 se le facilitó el cuadernillo de preguntas y respuestas y fue así como corroboró que las opciones dadas por él a las preguntas 4 y 26 eran las únicas correctas, por lo tanto no tenía conocimiento del error en que había incurrido la universidad de Pamplona. 2.
Frente a la pregunta 4 precisó que la exclusión obedeció al bajo porcentaje de aciertos; sin embargo era claro que si le asignaron una opción de respuesta equivocada lo lógico era que “los concursantes la mayoría no hubiesen acertado en esa pregunta. Pero más desleal e ilógico, es que solo se excluya esa pregunta, que era del componente común, para los que aspirábamos a ser jueces o magistrados en el área penal, porque por obvias razones la mayoría de nosotros señalamos la respuesta correcta…”. 3.
En punto de la inexistencia del perjuicio irremediable y la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso que se adujo en el fallo, arguyó que se trata de un proceso de selección especial al establecerse que los concursantes deben aprobar el curso de formación judicial, por lo tanto la acción de tutela se convierte en el único mecanismo de defensa apto para garantizar los derechos fundamentales, ya que se programó “para el 19 de noviembre de la presente anualidad” (debe entenderse del 2016) la iniciación del curso concurso, sin el cual no puede hacer parte de la lista de elegibles así se decretara por el juez administrativo la nulidad de los actos respectivos. 4.
Trajo a colación referentes jurisprudencias en punto de la procedencia de la acción para cuestionar actos administrativos expedidos durante el trámite de los concursos, con base en los cuales la petición de amparo se torna viable de manera transitoria, puesto que de no corregirse los que establecieron los puntajes de la prueba de conocimiento se configuraría un perjuicio irremediable consistente en la imposibilidad de seguir participando en el concurso para ocupar el cargo al que aspira.
Agregó contra a Resolución No. CJRES-16-488 del 28 de septiembre de 2016 no procedía recurso alguno de tal manera que sólo cuenta con la acción constitucional para la protección de sus garantías. 4. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso bajo estudio, de entrada la Sala ha de precisar que se procederá a confirmar el fallo objeto de impugnación. Estas las razones: 3.1. Se tiene que el actor en calidad de participante dentro del concurso para la provisión de cargos de magistrados y jueces dentro de la convocatoria No. 22 y el Acuerdo PSAA-9939 del 25 de junio de 2013, pretende la recalificación de las preguntas 4 y 26 de la prueba de conocimientos a efectos de adicionar el puntaje obtenido, que fue de 792.51, y superar el mínimo establecido -800 puntos- y de esta manera continuar con la siguiente fase, que corresponde al curso concurso. 3.2.
Debe también precisarse que mediante las resoluciones CJRES15-20 del 12 de febrero de 2015 fueron publicados los resultados obtenidos en la prueba de conocimientos y a través de la resolución CJRES15-252 del 24 de septiembre del mismo año 2015 se resolvió el recurso de reposición formulado contra aquella. Con ocasión del fallo de tutela dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 15 de marzo de 2016, confirmado parcialmente por el Consejo de Estado en decisión del 1 de junio del mismo año, se expidió la Resolución CJRES16-355 del 25 de julio mediante la cual se revocaron las resoluciones CJRES15-20 de 2015, CJRES16-39 y CJRES16-321 de 2016.
Ahora, en atención a la aclaración emitida por el Consejo de Estado al citado fallo de tutela en el sentido que la orden dada se dirigió a que incluyeran en la evaluación las preguntas que habían sido excluidas por motivos distintos al bajo índice de respuestas acertadas, la Dirección de la Unidad de Carrera Judicial emitió la Resolución CJRES16-488 del 28 de septiembre de 2016 que dejó sin efecto los actos administrativas antes citados y ratificó las Resoluciones CJRES15-20 y CJRES 15-252 de 2015, toda vez que el motivo de exclusión de las preguntas de la prueba de conocimientos fue precisamente el bajo índice de respuestas correctas. 3.3.
Vistas así las cosas, es claro que el peticionario equivocó la ruta para censurar, a través de la acción constitucional, los actos administrativos emitidos por la Unidad de Administración de Carrera Judicial y que tienen que ver con la publicación de los resultados de la pruebas de conocimientos dentro del concurso de méritos convocado para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial; pues resulta claro que el camino al cual debía concurrir, como bien lo señaló el Tribunal, no era otro diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa para exponer ante ella, los argumentos y la tesis propuestos en su demanda de amparo, los que no se advierte que digan relación con la violación de derechos de raigambre constitucional sino que se limitan a discrepancias sobre la elaboración y calificación de la prueba aludida.
Lo anterior por cuanto no es de recibo que, pretextando una tal vulneración, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.4. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, o en otra palabras, que el juez constitucional dirima una controversia que era del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales.
La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.5.
De manera especial, las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, particularmente la de nulidad y restablecimiento del derecho, se ofrece como mecanismo idóneo para la consecución de los fines perseguidos por el impugnante, ya que prevé la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión cuestionada y la adopción de medidas cautelares, petición regulada en el artículo 229 y s.s. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem, puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda. 3.6.
Así las cosas, emerge con claridad que la medida provisional que puede acompañar dicha demanda precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto que el actor estima contrario a derecho y bajo ese entendido, dicho mecanismo de defensa judicial resulta totalmente eficaz y apto para plantear la controversia en cuestión, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional como mecanismo de protección transitorio al guardar identidad en los efectos que se pretenden conjurar. 3.7.
Valga reiterar que, tratándose de concursos de méritos, si bien la tendencia de la Corte Constitucional ha tomado más fuerza frente a la viabilidad de la acción de amparo en ciertos casos, la misma se observa constante tratándose de procesos finiquitados en los cuales, habiéndose consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, de ser designado en caso de ser el primero de la misma.
Situación diferente acaece cuando lo pretendido a través de la acción de tutela es cuestionar los procesos concursales que se encuentran en curso y una etapa en particular, que es precisamente lo que hace el demandante en el asunto sub examine. En los siguientes términos se refirió dicho Tribunal (CC T-1110/03): La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.
Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. (…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles (subrayas fuera del texto). 3.8.
En el caso del memorialista, tan sólo le asistía una expectativa en la provisión del cargo al cual aspiraba y por ello no puede señalarse de entrada la violación de sus derechos, puesto que no se había configurado en su favor ninguna situación que le confiriera prerrogativa alguna en los términos expuestos en la anterior cita jurisprudencial, y de tenerse que lo que se quiere es impedir la iniciación de la fase de curso concurso, tal pretensión es totalmente extemporánea pues el mismo se halla en desarrollo desde el mes de noviembre del año anterior, y tampoco nada impide que en caso de hallársele razón por la jurisdicción competente se adopten las medidas que en derecho correspondan para el restablecimiento de sus derechos, como equivocadamente lo señala el recurrente. 4.
En conclusión, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular ante el desconocimiento del requisito de subsidiariedad, como quiera que cuenta el actor con un mecanismo de defensa judicial efectivo, que a su vez le proporcionaba la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión lesiva de sus intereses. 5.
Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar la sentencia impugnada. * * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T- 654 de 2011 PAGE 15