CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 78599 CECILIA CABEZAS AYALA, et al CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP4031-2015 Radicación No. 78599 (Aprobado Acta No.116) Bogotá. D.C., siete (7) de abril de dos mil quince (2015).

Decide la Sala la impugnación interpuesta por CECILIA CABEZAS AYALA y GLADIS HERMENCIA VIVEROS CABEZAS contra el fallo proferido el 2 de febrero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Nariño, mediante el cual declaró improcedente la solicitud de amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, MINISTERIO DEL INTERIOR NACIONAL, COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, la ALCALDÍA MUNICIPAL DE SAN ANDRÉS DE TUMACO, y la COMISIÓN CONSULTIVA DISTRITAL.

El a quo resolvió en una sola sentencia las acciones de tutela interpuestas por CECILIA CABEZAS AYALA, BERNARDA DE JESÚS QUIÑONES VERGARA, AURA NALLIBY CASTRO QUIÑONES, MARÍA DORIS ROJAS VALENCIA, MIRIAM DOMINGA JÁCOME CAICEDO, ANA ESTHER RACINEZ QUIÑONEZ, GLADIS HERMENCIA VIVEROS CABEZAS, MARÍA DE JESÚS NOGUERA MARÍN y JORGE ANTONIO RINCÓN OLIVEROS, debido a la existencia de identidad en los supuestos fácticos, pretensiones y entidades accionadas.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: Refieren los accionantes que el día 21 de mayo de 2008 el municipio de Tumaco conformó la Comisión Consultiva Distrital de Comunidades Negras y la Comisión Pedagógica Distrital, siendo declarado ente etnoeducador en cumplimiento de la normativa nacional e internacional que rigen la materia educativa.

Advirtieron que entre el 19 y 30 de noviembre de 2011 se llevó a cabo en la ciudad de Riohacha una reunión entre la Subcomisión del Concurso Afrocolombiano y la CNSC, con acompañamiento del Ministerio de Educación Nacional, para establecer criterios y parámetros de la Convocatoria del concurso de etnoeducadores afrocolombianos negros, raizales y palanqueros (sic), sin la presencia de la comunidad de Tumaco.

Se indicó también que durante los días 17 de enero, 13 y 14 de marzo y 23 y 24 de abril de 2012 se desarrollaron distintas reuniones con el fin de establecer los acuerdos iniciales del concurso, la ruta de trabajo, los componentes de la prueba de conocimiento, así como la calificación aprobatoria del mismo. Sin embargo, a pesar de las labores previamente enunciadas, advirtieron que no se evidenció que la prueba contemple un enfoque étnico como tal, por lo que no se dio aplicación a los lineamientos consagrados en la sentencia T- 025 de 2004.

Acto seguido, señalaron que el 2 de octubre de 2012 la CNSC expidió y publicó el acuerdo 291, por medio del cual se convocó a concurso de méritos para proveer vacantes de directivos docentes de preescolar, básica, media y orientadores en establecimientos educativos oficiales que prestaran sus servicios a población afrodescendiente, negra, raizal y palanquera (sic) ubicadas en el municipio de San Andrés de Tumaco.

Esgrimieron que en Tumaco existen más de 150 docentes que están ad portas de pensionarse, pues les falta entre 3 a 4 años para obtener la pensión, mismos que consideran que aunque deberían estar nombrados en propiedad, fueron convocados a participar en el proceso de selección sin que se resolviera previamente su situación laboral y desconociendo el tiempo de servicio prestado.

Adujeron que se les ha vulnerado también el derecho a la consulta previa, pues argumentan que la Comisión Pedagógica simplemente tiene la función de asesorar al Ministerio de Educación Nacional, pero no es un órgano que tiene la capacidad de adoptar decisiones de fondo. En consecuencia, solicitaron tutelar sus derechos al debido proceso, consulta previa, igualdad de condiciones, entre otros, y, que se ordene la suspensión del concurso de méritos pluricitado, así como también se ordene al Ministerio del Interior haga un acompañamiento al Ministerio de Educación Nacional en el proceso de consulta previa y finalmente, que se ordene a la Alcaldía de Tumaco se los nombre en propiedad en la planta de cargo global de docentes.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Nariño, declaró improcedente el amparo invocado porque, en su criterio, la pretensión final de los actores va encaminada a que se suspenda el concurso de méritos No. 247 de 2012, “hasta tanto se estudie la situación real que afronta cada uno de ellos”, situación que torna inviable la acción constitucional a causa del principio de subsidiariedad pues, el escenario propicio para censurar las decisiones administrativas proferidas por el ente accionado es la jurisdicción contencioso administrativa, donde cuentan con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches que han formulado en la acción de tutela.

Agregó que los peticionarios tampoco aportaron, siquiera sumariamente, prueba de la existencia de un prejuicio irremediable o evidencia de una amenaza inminente a los derechos invocados. Frente a la supuesta vulneración del derecho fundamental a la consulta previa, señaló que no se cumple con el requisito de inmediatez que habilite al juez constitucional a hacer un análisis de fondo sobre ese especifico punto, puesto que los accionantes tuvieron conocimiento de la convocatoria desde el 2012, esto es, aproximadamente hace dos años y, además, el proceso de discusión del concurso de méritos que se llevó a cabo entre la Comisión Pedagógica Nacional para las Comunidades Negras –CPN- y la CNSC, inició mucho antes.

LA IMPUGNACIÓN Aunque GLADIS HERMENCIA VIVEROS CABEZAS, CECILIA CABEZAS AYALA, MARÍA DORIS ROJAS VALENCIA y JORGE ANTONIO RINCÓN OLIVEROS radicaron sendas impugnaciones, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Nariño, rechazó por extemporáneo el recurso elevado por los dos últimos mencionados. Dada la identidad de contenido entre los escritos de impugnación de GLADIS HERMENCIA VIVEROS CABEZAS y CECILIA CABEZAS AYALA, la Sala hará un solo pronunciamiento al respecto.

Las mencionadas accionantes sustentaron la impugnación en los siguientes alegatos: i) La acción procedía de manera excepcional debido a que “los actores encuentran en eminente peligro de perder su empleo y no se les puede exigir que esperen el retiro de servicio para pedir la salvaguardia, cuando el ingreso que perciben como docentes es el mínimo vital para atender a su familia (sic):” ii) El juez de primera instancia no hizo un análisis de fondo en lo que tiene que ver con los docentes prepensionados que tiene el municipio de Tumaco a los cuales les falta menos de tres años para obtener su pensión, quienes deberían estar nombrados en propiedad y por decreto, sin embargo, fueron convocados “a que presentaran el concurso si (sic) resolver su situación laboral”. iii) Insistieron en el desconocimiento de las instancias legales existentes en el municipio de Tumaco para la realización del proceso de consulta previa.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Nariño. 2. El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la autoridad estatal, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de estas ni del ordenamiento superior (Cfr. CSJ STP, 8 ago. 2012, Rad. 61.485).

Además, dijo la Corte Constitucional en sentencia CC T-571 de 2005 que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados. 3.

El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que mediante la acción constitucional se pretende obtener.

Análisis del caso concreto 1. A voces del art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. La impugnación se centra en tres asuntos concretos: i) La existencia de un perjuicio irremediable a causa de la posible pérdida del empleo si no se suspende el concurso de méritos No 247 de 2012; ii) La ausencia de un “análisis de fondo” respecto de los docentes prepensionados en el municipio de Tumaco y iii) El desconocimiento de las instancias legales existentes en dicha municipalidad para la realización del proceso de consulta previa. 2.

La Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, es de orden subsidiaria y residual (en ese sentido ver las sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992), lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política (al respecto pueden consultarse las decisiones T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999).

Se observa que las accionantes acuden a la extraordinaria sede constitucional, tras estimar que el concurso de méritos No 247 de 2012 constituye una amenaza de perjuicio irremediable en contra de su derecho al trabajo y mínimo vital, pues todos los docentes que “ deberían estar nombrados en propiedad, fueron convocados a participar en el proceso de selección sin que se resolviera previamente su situación laboral y desconociendo el tiempo de servicio prestado.” Lo anterior pone en evidencia, tal y como lo constató el Tribunal, que la pretensión de las impugnantes es censurar las bases de la mencionada convocatoria, siendo la jurisdicción contencioso administrativa la autoridad competente para resolver los motivos de su inconformidad, dado el carácter subsidiario y excepcional de la tutela como medio de protección de derechos fundamentales.

Así mismo, no se evidencia la lesión a los derechos fundamentales alegada o la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia del amparo solicitado, por cuanto, las peticionarias, como fue expuesto en la demanda, fueron convocadas a participar en el concurso de méritos en condiciones de igualdad con otros ciudadanos. En ese orden, anticipar el resultado, a través de la tutela, con el fin de evaluar la protección de sus derechos al empleo y mínimo vital, no solo constituye una negación de ese proceso administrativo sino un desconocimiento inaceptable de los derechos a la igualdad de los demás participantes. 3.

Respecto del segundo alegato se resalta que, contrario a lo manifestado por las impugnantes, el a quo valoró la situación de cada uno de los accionantes, llegando a la siguiente conclusión: Con relación a los demás preceptos invocados por los actores, se precisa que el solo hecho de exponer su violación no resulta suficiente, pues dicho sea de paso, tampoco acreditaron su calidad de "pre-pensionados", ya que muchos de ellos tienen 46 años, según se advierte en los expedientes de tutela donde se allegaron copias de sus cédulas de ciudadanía. Tal situación permite descartar la existencia de un perjuicio irremediable atribuible a la entidad accionada, que haría viable analizar excepcionalmente, y de manera transitoria, sus pretensiones. –Resaltado fuera de texto- Se equivocan las peticionarias al pretender que el juez constitucional evalúe la situación de todos y cada uno de los docentes supuestamente prepensionados que tiene el municipio de Tumaco, pues esa situación desborda el objeto y finalidad de la acción de tutela, la cual está circunscrita a los hechos, las pretensiones y sujetos debidamente vinculados al trámite. 4.

Finalmente, en cuanto al supuesto desconocimiento del debido proceso en la realización de la consulta previa, se observa que las impugnantes no cumplen con el deber de acreditar la situación excepcional por las cuales la acción fue presentada de forma extemporánea. Recuérdese que el Tribunal señaló: … tal como lo refirieron las entidades accionadas en las distintas contestaciones allegadas ante este Despacho, que ellos tuvieron conocimiento de la convocatoria desde el año 2012, esto es, aproximadamente hace dos años; es más, el proceso de discusión del concurso de méritos que se llevó a cabo entre la Comisión Pedagógica Nacional para comunidades Negras -CPN- y la CNSC, inició con mucha más antelación, de manera que no se verifica el cumplimiento del requisito de inmediatez que habilite al juez constitucional a hacer un análisis de fondo sobre este específico punto.

En concordancia, dado que el a quo se abstuvo de resolver de fondo debido a la falta del requisito de inmediatez, correspondía a las impugnantes exponer las razones por las cuales pese a que desde hace más de dos años tenían conocimiento del proceso de consulta previa, solo hasta ahora, cuando está en curso el concurso de méritos No 247 de 2012, ese asunto les resulta trascendente.

No bastaba, entonces, con reiterar las supuestas irregularidades que se presentaron en el proceso de consulta previa, era necesario que expusieran las razones que permitieran al juzgador de segundo grado prescindir de la exigencia del mencionado requisito. 5. En resumen, debido a que no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental que amerite la intervención inmediata del juez constitucional, ni se constata la existencia de una situación en la que se juzgue pertinente la protección transitoria de los derechos de las ciudadanas y dado que los accionantes disponen de otro medio de defensa judicial, la Sala confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls. 1125-1126 � Fl. 1176 � Ibídem. 1 14