Tutela 72426 LUZ AYDEE CORTEZ GALLEGO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP4030-2014 Radicación nº 72426 (Aprobado mediante Acta nº86) Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil catorce (2014) Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por LUZ AYDEE CORTEZ GALLEGO, respecto a la sentencia de tutela proferida el 10 de febrero de 2014, por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal superior de Buga, que le negó el amparo de sus derechos fundamentales a la familia, al derecho de su menor hijo a una familia y a no ser separado de ella, a la vida de pareja y a la unidad familiar.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La señora LUZ AYDEE CORTEZ GALLEGO reseña que convivió en unión libre con el señor JUAN CARLOS RAMÍREZ VALENCIA desde el 1º de junio de 2002 y se casaron el 23 de julio de 2005, unión de la cual nació Ronald Ramírez Cortez, quien actualmente tiene 11 años de edad. Indica que desde el año 2007 su esposo labora en la URI de Cartago como Investigador Criminalístico II, pero mediante oficio FGN.DSCTI-6-0055 del 16 de enero de 2014 suscrito por el Director Seccional C.T.I. de Cali se le notificó que fue trasladado a la URI de Cali a partir del 20 de enero de 2014.

Afirma que dicho traslado afecta la unidad y economía familiar, la vida en pareja y el derecho de su menor hijo a no ser separado de su familia. Por lo anterior solicita « se revoquen los efectos del oficio FGN.DSCTI-6-0055 de la reubicación personal fechado el 16 de Enero del 2014 firmado por el Director Seccional del C.T.I. Fiscalía General de la Nación, Doctor Edward Rodríguez Sánchez ».

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El juez colegiado de instancia con auto de 29 de enero de 2014 avocó el trámite de la demanda de amparo y ordenó notificar a las Direcciones Seccionales del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación de Cartago y Cali y al señor JUAN CARLOS RAMÍREZ VALENCIA. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y DEL VINCULADO 1.

El Director Seccional del C.T.I. de Cali manifestó que de acuerdo a lo consagrado en la Ley 938 de 2004 artículo 32 numeral 9º modificado por el artículo 5 de la Ley 2024 de 2006, el Decreto 021 de 2014 y el artículo 34 del Decreto Ley 016 de 2014, la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía tiene la facultad para decidir respecto del movimiento del personal, razón por la cual el oficio No.0042 del 15 de enero de 2014 por medio del cual se solicitó el traslado del señor JUAN CARLOS RAMÍREZ VALENCIA, goza de presunción de legalidad, pues fue expedido por la autoridad competente en uso de sus facultades legales.

Indicó que el traslado en mención se dispuso por necesidad del servicio y teniendo en cuenta la trayectoria y conocimientos del funcionario, sin que desmejore su situación, toda vez que continuará desarrollando las mismas funciones como investigador Criminalístico II dentro del mismo Departamento. Precisó que el derecho a la familia no se ha conculcado porque de Cali a Cartago hay dos horas de viaje, por tanto puede hacer presencia en su hogar cada vez que las necesidades personales y familiares lo demanden, afirmó que también su familia puede habitar en la ciudad donde el funcionario tiene su nuevo lugar de trabajo, además la acción de tutela es improcedente por contar con otros mecanismos de defensa judicial y no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable. 2.

El señor JUAN CARLOS RAMÍREZ VALENCIA manifestó que solicitó reconsideración del traslado que se le hizo, pero mediante oficio FGN.DSCTIDIR.40000-6-0092 del 27 de enero de 2014 se confirmó el traslado. Considera que el traslado « se debe a una agenda oculta », pues el 27 de diciembre de 2013 el Jefe de la Unidad Local de Cartago, recibió queja de la señora Nora Molina –vecina de su barrio- por presunto irrespeto, lo que significa que la entidad accionada al parecer justificó su traslado por circunstancias diferentes a las que se mencionan.

Indica que apoya y se adhiere a la reclamación de su esposa LUZ AYDEE CORTEZ GALLEGO y de su menor hijo, del cual es su padre. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Buga negó la solicitud de amparo al considerar que lo expuesto por la accionante no permite concluir que su situación y la de su menor hijo se presenten condiciones que constituyan evento excepcional y que amenacen o vulneren de forma grave sus derechos fundamentales.

Indica que se observa que el traslado se efectuó en el mismo cargo que en Cartago desempeñaba el esposo de la accionante, razón por la cual sus condiciones salariales no han sido alteradas sustancialmente, además, precisa que la jurisprudencia constitucional tiene decantado que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador generada por el traslado es constitucionalmente relevante y justifica la tutela transitoria del derecho, de modo que las circunstancias concretas deben ser graves, al punto que ameritan la intervención del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable, las cuales no se evidencian en este caso.

LA IMPUGNACIÓN La accionante, en desacuerdo con el fallo de primera instancia, lo impugnó, señalando que si bien es cierto, es necesario adelantar un proceso ante la jurisdicción contenciosa administrativa, no es menos cierto que esta actuación de nulidad y restablecimiento del derecho no garantiza medidas urgentes para impedir la edificación de un perjuicio irremediable, por lo que solicita revocar el fallo de 10 de febrero de 2014, que negó sus pretensiones en contra de la Dirección Seccional del C.T.I. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión emitida por el Tribunal Superior Buga.

En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por LUZ AYDEE CORTEZ GALLEGO, está encaminada a cuestionar la decisión administrativa, por cuyo medio la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Buga, trasladó a su esposo y padre de su menor hijo de la Dirección Seccional C.T.I. de Buga a la de Cali, aduciendo que afecta la unidad y la economía familiar, así como la vida en pareja y el derecho de su menor hijo a no ser separado de su familia.

En orden a resolver la impugnación, es menester traer a colación, jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca de la improcedencia de la tutela para controvertir actos administrativos que ordenan traslados laborales: Para la Sala es claro que cuando existe otro mecanismo de defensa judicial la tutela resulta improcedente según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Por ejemplo, definir la controversia sobre la legalidad de un acto administrativo de contenido particular (por incompetencia, expedición irregular, desconocimiento del derecho de audiencias, falta de motivación, falsa motivación o desviación de poder), y establecer la forma de reparar de los daños causados, son atribuciones reservadas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; las sentencias anteriormente referidas son consistentes en este punto, específicamente en materia de traslados laborales[footnoteRef:1]. [1: CC.

T-346/01, T-1498/00, T-965/00, T-288/98, T-715/96, T-016/95 y T-483/93.] Sin embargo, como también lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación[footnoteRef:2], en algunos eventos y de manera excepcional la tutela puede convertirse en el mecanismo idóneo para controvertir una orden de traslado. Pero la procedencia de la acción solo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, « especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido », cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables[footnoteRef:3].

Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo[footnoteRef:4]. [2: Ibídem. ] [3: CC T-965/00, T-1498/00 y T-346/01.] [4: CC T-468/02.] La misma Corporación, acerca del carácter relativo y límites constitucionales del ius variandi, entendido como la facultad de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, esto es, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo, ha precisado: La facultad del traslado no está prevista únicamente como una herramienta del empleador para ajustar su planta de personal a los requerimientos que imponen las necesidades del servicio[footnoteRef:5], sino que también comporta un derecho de los trabajadores íntimamente relacionado con otros derechos como la vida, la dignidad, la integridad personal y el libre desarrollo de la personalidad, en la medida que el mismo puede ser solicitado por éstos para garantizar su seguridad o sus condiciones de salud, e, igualmente, como un medio idóneo para implementar autónomamente sus proyectos de vida a nivel personal o familiar.

En este sentido, la discrecionalidad de la administración no sólo debe consultar los límites establecidos expresamente por la legislación, sino que debe procurar la realización de los derechos fundamentales… conforme a los mandatos previstos en la Constitución Política[footnoteRef:6]. [5: CC T-797/05 ] [6: CC T-1011/07] De otra parte, la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, implica que, aun existiendo un medio de protección judicial ordinario e idóneo para protegerlos, la decisión del juez de tutela puede resultar inútil o tardía, evento en el cual el amparo de los mismos opera transitoriamente.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayado fuera del texto original).[footnoteRef:7]. [7: CC T-823/99.] En el asunto examinado, la Resolución No. 0199 de 15 de enero de 2014, por medio de la cual la el Director Seccional C.T.I de Cali, dispuso el traslado del señor Juan Carlos Ramírez Valencia, investigador Criminalístico II a la de Cali[footnoteRef:8], no es susceptible de catalogarse como una vía de hecho porque lo sustenta una adecuada y razonada fundamentación con apoyo jurisprudencial de la Corte Constitucional que ubica a la Fiscalía General de la Nación como una institución con planta global y flexible, por tanto, operan con mayor discrecionalidad los traslados territoriales[footnoteRef:9]. [8: La copia de dicho acto administrativo obra a folio 67 y siguientes de la actuación de primera instancia.] [9: CC T-264/05 ] En esa medida, no puede predicarse que el referido acto administrativo desconozca la unidad familiar de la accionante y de su menor hijo, porque el motivo del traslado laboral de su esposo y padre, no fue otro diferente al de mejorar « la gestión judicial » con una persona de experiencia. Adicionalmente, no se acreditó, por lo menos de manera sumaria, en qué medida el cambio de la sede de trabajo de Juan Carlos Ramírez Valencia, afecta la unidad y la economía familiar, la vida en relación y el derecho del menor de no ser separado de su familia, pues la actora no explicó en qué grado se ha visto afectada por la separación transitoria de su esposo y padre.

Es de anotar que el señor Ramírez Valencia coadyuvó la solicitud de amparo hecha por su esposa. Así las cosas, como quiera que en este asunto no se probó que la Resolución No. 0199 de enero 15 de 2014, esté afectando la unidad familiar de la accionante o de su hijo o los coloca en una inminente situación de perjuicio grave e irremediable que torne forzosa la intervención del juez constitucional de manera transitoria, porque cualquier reparo a dicho acto administrativo debe formularse ante la jurisdicción contenciosa administrativa, se impone la decisión de confirmar el fallo impugnado en cuanto negó la protección de las garantías fundamentales presuntamente vulneradas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada por las razones expuestas en la parte motiva. 2. NOTIFICAR esta determinación de acuerdo con lo normado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia