Tutela 2ª Instancia N° 89519 John Richard Moreno Gómez SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº. 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP403-2017 Radicación N°. 89519 (Aprobado acta Nº. 8) Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por John Richard Moreno Gómez frente a la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual le negó la acción de tutela presentada contra la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Santander y la Inspección Delegada Región Cinco de San José de Cúcuta de la Policía Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) 1. El señor John Richard Moreno Gómez interpuso acción de tutela contra la autoridad aludida para que se le protejan los referidos derechos constitucionales, con base en los siguientes hechos: a. Fungió como miembro activo de la Policía Nacional en cargo de intendente designado a la Unidad de Tránsito de la Estación del municipio de San Gil – Santander. b. El 22 de enero de 2016, conoció de un accidente de tránsito en el sector conocido como coca cola, kilómetro 123 + 200 metros vía a San Gil, una vez llegó al lugar de los hechos se le informó que el conductor de la motocicleta había sido trasladado a la Clínica Santa Cruz por la ambulancia del cuerpo de bomberos, encontrándose solamente en el sitio el señor Henry Carvajal Arismendi, quien también ocupaba la moto inmersa en la colisión, pero no resultó lesionado; ante esa situación, procedió a tomar fotografías del sector y a trasladar la motocicleta al parqueadero La Palma; luego, se dirigió a la clínica donde se entrevistó con el señor Omar Badillo Sánchez, quien adujo que se cayó en la motocicleta y que no requería ningún informe policial. c. Le comunicó al señor Badillo Sánchez que la motocicleta fue inmovilizada por cometer infracción F de la Ley 1696 de 2013, esto es, por conducir en estado de embriaguez, pues la valoración médica arrojó grado II, y hasta el 25 de enero siguiente, realizó el informe policial, dado que se encontraba excusado del servicio por incapacidad médica. d. Ante tal situación, se ordena la indagación disciplinaria en su contra, auto en el que no se decretaron pruebas que establecieran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos investigados, por lo que considera que se vulneró el derecho al debido proceso, pues el despacho desconoció el procedimiento disciplinario establecido en la Ley 734 de 2015 (sic). e. Arguye que respecto al primer cargo atribuido, contemplado en el numeral 4º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, el mismo carece de sustento probatorio, puesto que el fallador se basó únicamente en lo relacionado al tipo disciplinario de la presunta exigencia de dinero, dejando de lado aspectos importantes como la entrega de dinero y la cantidad recibida, lo que van en contravía de los principios procesales como la presunción de inocencia, favorabilidad, entre otros. f. En cuanto al segundo cargo contemplado en el numeral 30 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, aduce que los hechos si fueron registrados, tal como consta en el folio 73 del libro de Tránsito y Transporte de San Gil, anotación que corresponde al 22 de enero de 2016 a las 8:31 horas, quedando constancia del procedimiento, como lo establece la Resolución N° 00912 del 1º de abril de 2009, por lo que el investigador no tenía pruebas para endilgar el cargo en mención. g. Finalmente, respecto del cargo tercero, establecido en el numeral 15 de la Ley 1015 de 2006, señala que carece igualmente de adecuación típica, dado que no existe prueba alguna que demuestre que el superior no tuvo conocimiento del hecho, máxime cuando la misma sala de radio del Distrito de San Gil reportó el caso para que lo adelantara; asimismo, aduce que de la minuta de servicio, se concluye que su superior en las actividades de tránsito, Intendente Roberto Antonio Echavarría Guerrero, sí tuvo conocimiento de tales procedimientos. h. Ante esas circunstancias, considera que existe una vía de hecho por defecto fáctico, puesto que la valoración probatoria hecha por el fallador es equivocada y arbitraria.
Por lo anterior, solicita como medida provisional, la suspensión de los efectos de los fallos disciplinarios del 4 de agosto y 9 de septiembre siguiente, proferidos por la Oficina de Control Disciplinario Interno DESAN y la Inspección Delegada Región Cinco mediante los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de doce años; asimismo, se ordene la remisión de su expediente a la Procuraduría General de la Nación, a fin de que sea revisado por poder preferente, en aras de garantizar sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.
De igual forma, solicita se tutelen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dé trámite al poder preferente solicitado y se suspenda la notificación de la resolución de ejecución, hasta tanto no se pronuncie la Procuraduría General de la Nación en relación al poder preferente, así como se deje sin efecto suspensivo la resolución de ejecución, hasta tanto no se resuelva el trámite judicial correspondiente y finalmente, solicita a la Oficia de Control Disciplinario Interno del Departamento de Santander, la entrega del proceso adelantado en su contra.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo al considerar que el actor tiene la oportunidad de acudir ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa, para exponer los motivos por los que supone que no era procedente imponer en su contra la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad de 12 años para el ejercicio de cargos públicos.
Resaltó que la remisión del proceso disciplinario seguida en contra del accionante, con destino a la Procuraduría General de la Nación resulta improcedente, ya que de conformidad con lo previsto en el artículo 3º de la Ley 734 de 2002, el sancionado tuvo la oportunidad de solicitarle a dicha institución en virtud del poder preferente avocar el conocimiento del tales diligencias, sin que ahora pueda acudir a la tutela para hacer la petición que estuvo en condiciones de efectuar.
LA IMPUGNACIÓN El accionante reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que el A quo optó por no conceder el amparo solicitado, sin hacer énfasis en las «situaciones especiales sobre los amparos constitucionales al debido proceso y al derecho de defensa contenidos en la carta constitucional». CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los accionados vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa del interesado, dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra.
Para resolver, verificará previamente si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente asunto, se tiene que razón le asistió al A quo cuando señaló que el interesado tiene la oportunidad de censurar el acto administrativo mediante el cual fue destituido del cargo de Intendente de la Policía Nacional, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá decretar la nulidad de las sanciones disciplinarias proferidas en su contra y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355/15, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. 2.3. De otro lado, el accionante solicita la remisión del proceso disciplinario en el que resultó sancionado disciplinariamente, a la Procuraduría General de la Nación para que ejerza el poder preferente, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 734 de 2002.
No obstante, tal y como lo señaló el Tribunal Superior de Bucaramanga, el interesado tuvo la oportunidad pedir la aplicación de dicha potestad desde que tuvo conocimiento de la investigación disciplinaria en su contra, sin que la tutela sea el mecanismo idóneo para efectuar tal remisión. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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