Tutela 90800 Olibardo Ariza Jiménez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP4012-2017 Radicación n° 90800 Acta 85 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por OLIBARDO ARIZA JIMÉNEZ, contra la Fiscalía Quinta Seccional de Vélez y la Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial de San Gil, trámite que se hizo extensivo al Juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso.
1. LA DEMANDA Se sustenta la petición de amparo en los hechos que a continuación se compendian: 1. Precisa el actor que por cuenta de la Fiscalía Quinta de Vélez le fue iniciada investigación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, capturado y privado de su libertad desde el 16 de diciembre de 2014; agrega que el 13 de junio de 2016 fue condenando por el Juez Primero Penal del Circuito de la misma ciudad a la pena principal de 108 meses de prisión. 2.
Afirma haber sido presionado por el abogado de oficio del momento, para aceptar cargos, señalando que él profesional se limitó a convalidar las actuaciones de la Fiscalía. 3. El apoderado de confianza impetro acción de tutela ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, para que se revocara la sentencia al considerar que el juzgado sustentó el fallo con elementos probatorios que no solo no fueron valorados a la hora de decidir sino que tampoco estaban en poder de ese despacho. 4.
Indica que la sentencia condenatoria de primera instancia fue apelada y actualmente se encuentra en trámite, en procura que se admita la retractación del allanamiento a cargos. 5. Refiere que la entrevista al menor de edad por parte de la psicóloga pudo ser manipulada, pues se señaló a Libardo Ariza como uno de los agresores y su nombre es Olibardo Ariza Jiménez, por lo cual formula reparo para que se mengüe la credibilidad del dicho de la víctima. 6.
Señala que el dictamen sicológico es ambiguo, pues se dejó de utilizar cuestionarios para los padres, tratándose de delitos sexuales, optando por validar la primera hipótesis que se les puso de presente sin plantearse otras que les permitiera corroborarla o desvirtuarla, lo cual arrojó resultados que no tienen eje causal con el tema investigado. 7.
Considera necesario que la Corte se ocupe del tema del síndrome de alienación parental, por cuanto la madre de la víctima manipuló a la menor para hacer creer que él la había abusado. 8. Censura la valoración probatoria dada al testimonio de la menor, por cuanto en su sentir se desconoció la jurisprudencia en torno a la posibilidad de que los menores pueden al igual que cualquier adulto mentir o distorsionar la realidad o tergiversarla por manipulación parental. 9.
Estima que su comportamiento no alcanza la connotación de perjuicio a la libertad, integridad y formación sexuales del menor, quien dada su capacidad de raciocinio compatible con la edad (9 años), permiten concluir que a más del trato agresivo no sufrió alteraciones sustantivas en la formación sexual, entendida como facultad optativa para determinarse en el futuro en materia sexual. 10.
La adecuación típica que se hizo desde la audiencia de imputación es incorrecta, ya que lo acertado era imputar injuria por vía de hecho, comportamiento que atenta contra bien jurídico de diversa naturaleza, desafuero que compromete garantías defensivas porque existen estrategias desde ese estadio procesal que pueden incidir directamente en la determinación de la condena.
Razones por las que pide casar de oficio su sentencia por evidente violación del debido proceso por error en la formulación jurídica de la imputación, y declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de legalización de captura del 16 de diciembre de 2014, ordenándose su libertad inmediata.
2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, por conducto de la secretaría en respuesta a la acción de tutela allegó copia del fallo de segunda instancia proferido el 13 de septiembre de 2016 dentro del proceso que se adelantó en el juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez, informando además que contra el fallo de segunda instancia no se interpuso recurso de casación. 2.
El titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez, precisó que el 22 de diciembre de 2014 recibió el escrito de acusación por allanamiento efectuado por el hoy accionante ante el Juez Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Bolívar – Santander, que luego de varios aplazamientos, el día 30 de julio de 2016 se llevó a cabo la audiencia para verificación, la consecuente audiencia prevista en el artículo 447 del C.P.P., y posterior proferimiento del fallo.
Agrega que en la señalada audiencia el apoderado de confianza del señor Ariza Jiménez, elevó solicitud de nulidad por violación de garantías fundamentales a su prohijado y deprecó de manera subsidiaria se permitiera la retractación del allanamiento a su poderdante, al considerar que su consentimiento se encontraba viciado. Señala que en audiencia del 22 de septiembre de 2015 resolvió la solicitud de nulidad, la cual negó pero se aceptó la retractación al considerar que el indiciado había sido inducido en error al momento de la imputación y el asesoramiento que debía tener por parte de su defensor, decisión que fue apelada por la Fiscalía y el apoderado de víctimas.
Informa que la Sala Penal del Tribunal Superior mediante proveído de enero 25 de 2016, revocó el auto que aceptaba la retractación y dispuso que se continuara con el trámite de rigor, señalándose por parte del juzgado el 13 de junio de 2016 para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 447 del C.P.P. Luego de dicha audiencia se dictó la sentencia de rigor partiendo del allanamiento a cargos, condenándose a Ariza Jiménez a la pena de prisión de 108 meses.
Indica que el apoderado del penado interpuso recurso de apelación, alzada que fue resuelta mediante proveído del 13 de septiembre de 2016, confirmando la sentencia condenatoria. Frente a la no valoración de las pruebas señala que en tratándose de allanamientos o preacuerdos, donde de entrada se acepta la responsabilidad, se releva al Juzgado de adentrarse en su análisis profundo, dado que el allanamiento presupone la renuncia a la controversia probatoria, y que en cuanto a los elementos materiales de prueba así como la evidencia física aportada por la fiscalía el mismo día del fallo, aquellos ya concurrían desde mucho antes dentro del plenario.
Concluye resaltando que por parte de ese despacho no se ha vulnerado derecho fundamental alguno al señor OLIBARDO ARIZA JIMÉNEZ. 3. La Fiscalía Quinta Seccional de Vélez, por medio del doctor Javier Iván Ruiz Meza encargado de la misma, informó que esa delegada adelantó la investigación por el delito de Actos Sexuales Abusivos contra el accionante por compulsa de copias dispuesta dentro de la investigación que se surtía en contra de ESAU AGUILAR BARRERA por el mismo delito.
Señala que el debido proceso se respetó en todas la faces de la investigación, relacionó la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento e indica que el sindicado se allanó a los mismos siéndole impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en la cárcel del circuito de Vélez.
Aduce que en la audiencia de verificación del allanamiento a los cargos el apoderado del sindicado propuso nulidad de la actuación y solicitó se acepte la retractación, petición que fue resuelta por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez, que negó la nulidad y aceptó la retractación, decisión que fue recurrida por ese despacho y por el apoderado de la víctima.
Agrega que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil resolvió los recursos, en virtud de lo cual revocó la decisión del juzgado y ordenó continuar con el trámite correspondiente. Sostiene finalmente que se observó en todo momento el principio de legalidad en garantía de los derechos, razón por la cual considera no debe prosperar la acción de tutela. 3.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista involucra una decisión proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2. Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existiendo, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Recuérdese que el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. 3.1. Así, contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales así como provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, quienes están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política. 3.2.
Es por ello reiterado el criterio de esta Corporación en cuanto a que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez natural e invadir su competencia. Lo anterior significa, que si existen o existieron mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental que se estima conculcado o amenazado, no hay lugar a otorgar el amparo solicitado.
La Corte Constitucional al respecto precisó en sentencia CC T-477 del 19 de mayo de 2004: " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 4.
En el caso puesto a consideración, el actor cuestiona la sentencia de condena emitida en primera instancia en su contra por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años, concretamente, su reparo está dirigido a censurar la valoración de los elementos materiales de prueba y la evidencia física que considera solo fue aportada por la fiscalía el mismo día de la sentencia, además del desconocimiento por parte del Juzgado de su retractación al allanamiento a cargos respecto de la conducta imputada; sin embargo, emerge claro que equivocó la vía para elevar sus reclamos, puesto que sus pretensiones las debía postular al interior del proceso a través de los mecanismos de defensa que se le ofrecían y no por medio de la acción constitucional, lo cual la torna impróspera. 4.1.
En efecto, le correspondía proponer sus reparos en las oportunidades procesales previstas para tal fin o a través de los recursos legales que se mostraban procedentes, de manera particular, el extraordinario de casación en contra de la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, el cual no fue impetrado.
A través de dicho medio de defensa judicial, que se ofrecía totalmente idóneo en atención a su naturaleza y finalidades, podía el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional relativas a una presunta valoración errada del material probatorio y la evidencia física, y propiciar un pronunciamiento definitivo de esta Sala Especializada sobre el particular; sin que resulte viable que se intente por esta vía enmendar tal inacción, como si fuese nueva oportunidad para defender sus intereses. 4.2.
En otras palabras, si el demandante renunció de forma voluntaria al ejercicio de los instrumentos judiciales procedentes, se reitera, sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad al intentar derruir el carácter de cosa juzgada de la sentencia dictada en disfavor suyo y obtener la modificación de la pena que le fue infligida, respecto de la cual valga decir no se advierte irregularidad alguna; porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del mecanismo constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 4.3.
Recuérdese que el agotamiento de los medios de defensa judicial que el ordenamiento jurídico confiere constituye un presupuesto genérico para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, que debe encontrarse cumplido para que el juez constitucional proceda a estudiar de fondo los defectos en que a su juicio incurrieron los funcionarios judiciales, de manera que la omisión injustificada en el ejercicio de esos mecanismos no puede ser soslayada por el juez de tutela, toda vez que ello sería admitir que los intervinientes en un proceso judicial, de manera optativa, puedan renunciar al empleo de las acciones, recursos, instrumentos y procedimientos instituidos, para en su lugar postular sus pretensiones y posiciones jurídicas a través del mecanismo preferente como si se tratara de una instancia adicional o concomitante a aquellos; situación a todas luces inaceptable porque ello no se aviene a su naturaleza y finalidades, que dicen relación con la protección de derechos de raigambre constitucional y no con el reemplazo de los trámites instituidos para obtener las declaraciones judiciales que se persigan. 5.
Las anteriores razones bastan para denegar por improcedente el amparo invocado. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por OLIBARDO ARIZA JIMÉNEZ.
Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 13