Impugnación Tutela 90618 A/. Melissa Esthefania Arciniegas Cabrera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP4009-2017 Radicación n° 90618 Acta 85 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por el apoderado de MELISSA ESTHEFANIA ARCINIEGAS CABRERA, contra el fallo proferido el 25 de enero del año 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a través del cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados en la tutela formulada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite que se hizo extensivo al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, la I.P.S. FUNDEMOS en calidad de terceros. 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: « Manifiesta narró la libelista que participó en la convocatoria número 335 de 2016 presidida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL para la provisión de vacantes del empleo de dragoneante, con ocasión de lo cual realizó las pruebas de aptitud, psicológica, entrevista, físico atlética – la que recalcó exige una alta preparación y esfuerzo – y clínica, esta última que fuere adversa a sus pretensiones concursales, al haberse determinado una inhabilidad referente a su índice de masa corporal, que condujo a su exclusión del proceso de selección, decisión que al estimarla errada la alentó a presentar la reclamación respectiva, que desde luego fue despachada desfavorablemente, con la cual solamente a esas alturas pudo conocer que la justificación obedecía a la variabilidad antropométrica, que no padece, así lo descartan los exámenes posteriores practicados de manera particular y los propios del concurso una vez le fueran entregados, cosa que no le impide ejercer el cargo aspirado.
Después de hacer algunas precisiones del orden teórico en materia del concurso de méritos y de la procedencia de la acción de tutela para casos como el abordado, arguyó que la decisión adoptada constituye una clara violación al debido proceso administrativo que la ha arrimado a soportar un perjuicio irremediable por su separación del concurso de méritos; deprecó de ese modo con el libelo tutelar sea declarada apta para continuar con el concurso para el cargo al que se postuló; como subsidiario pidió fuera realizado un nuevo examen que justifique su imposibilidad para desempeñar el cargo con miras a la presentación de una demanda administrativa; también abogó para que se conceda la protección transitoria mientras se gestan los medios de control de la jurisdicción contencioso administrativa.”
2. EL FALLO IMPUGNADO Previo a negar el amparo invocado, el Tribunal Superior de Pasto, consideró que el desarrollo del proceso de selección en la actualidad se encuentra dentro de sus últimas etapas y próximo a la conformación de las listas de elegibles, circunstancia que permite considerar que los mecanismos de defensa ordinarios no resultan eficaces a la hora de prodigar, si es que hay lugar a ello, la protección a derechos fundamentales que pudieran verse socavados con las decisiones adoptadas con el procedimiento administrativo motivo de censura.
Estimó que la inconformidad no está dirigida a desconocer la consagración normativa del concurso sino a deponer la existencia de yerros en la valoración física y médica. La convocatoria fue muy clara a la hora de instituir que el único resultado válido en el proceso de aptitud médica y psicofísica es el emitido por la entidad especializada contratada previamente, y ello descarta que la valoración de esos componentes puedan hacerla otros organismos o hacerse por segunda oportunidad si el aspirante no se halla a gusto con el resultado arrojado.
Las pretensiones no son llamadas a prosperar pues del análisis constitucional hecho, no se observa que la parte accionada haya ocasionado perjuicio o transgresión de los derechos fundamentales deprecados, como quiera que su exclusión del proceso de selección tuvo como fundamento la aplicación de causales que además de ser objetivas, son justificadas y fueron conocidas previamente por la demandante.
3. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la demandante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad adujo: 1. Las actuaciones de hecho de la accionada son violatorias de derechos fundamentales especialmente al debido proceso, lo cual se sintetiza así: 1.1. La imputación de la inhabilidad con la cual se pretende excluirla se quedó sin posibilidad de ser contradicha a través del derecho a ejercer reclamación, porque el resultado inicialmente publicado la relacionaba con una descripción general, razón por la cual la reclamación se formuló en la misma forma. 1.2.
Se negó la práctica de nuevos exámenes que se consideran pertinentes para el sustento de la reclamación, violándose con ello la garantía del debido proceso administrativo. 2. La inhabilidad descrita con sus manifestaciones clínicas, no se enmarca en las condiciones médicas de la accionante, pues se ha demostrado que existen vacíos en la respuesta otorgada, que no demuestra de manera técnica, científica, razonada, necesaria, que las condiciones médicas correspondan realmente a una inhabilidad para ejercer el cargo de dragoneante del INPEC, cuyas funciones básicas son custodiar, vigilar y contribuir a la resocialización de las personas privadas de la libertad. 3.
La acción constitucional propuesta no busca dejar sin efectos los actos administrativos generales, ni particulares que integran la convocatoria, sino las actuaciones de hecho de los operadores de la convocatoria que se ejercen por fuera del marco jurídico constitucional, legal y reglamentario. Depreca en consecuencia la revocatoria del fallo impugnado y el amparo de los derechos invocados. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2. Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el asunto sub exámine, la queja constitucional del demandante se dirige contra el resultado de la prueba físico atlética presentada dentro del proceso de la convocatoria 335 de 2016 presidida por la Comisión Nacional del Servicio Civil para la provisión de vacantes del empleo de dragoneante del INPEC; resultado contra el cual formuló reclamación que fue despachada desfavorablemente y cuya justificación le señalaron obedecía a la variabilidad antropométrica, la cual señala no padece. 3.1.
Frente a ello, de entrada la Sala advierte que se procederá a confirmar el fallo objeto de impugnación, no por las razones aducidas por el a quo, sino porque se advierte que el accionante cuenta con otro medio de defensa idóneo para defender sus derechos, circunstancia que evidencia el desconocimiento de la naturaleza residual y subsidiaria del mecanismo constitucional impetrado. 4.
La decisión por medio de la cual se resolvió la reclamación formulada por el demandante, cumple todas las características de un acto administrativo expedido por la entidad accionada, por tanto, sujeto a control de legalidad conforme los términos del artículo 138 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone:
ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. 4.1.
Frente a la necesidad de la protección deprecada, debe indicarse que el señalado estatuto procesal dota del mecanismo adecuado al administrado para solicitar dentro del trámite ordinario la aplicación de medidas cautelares. Es así como el legislador al prever la posibilidad jurídica de la aplicación de la medida cautelar previa, consagró un mecanismo expedito en defensa de los derechos de los ciudadanos, toda vez que dicha medida debe ser resuelta con la primera de las actuaciones del juez natural de este tipo de controversias, esto es con el auto de admisión del contradictorio. 4.2.
Así las cosas, se evidencia que la inconformidad del libelista se contrae al resultado particular de la prueba ya ejecutada dentro del concurso de méritos, y en ese orden de ideas, la legítima autoridad llamada por ley a conocer de sus planteamientos y sus expectativas lo es el juez de lo Contencioso Administrativo, donde a través de las acciones respectivas debe procurar la revocatoria de la decisión que resultó adversa a sus intereses. 4.3.
Por manera que, relevada se encuentra la Sala de considerar las quejas planteadas en el libelo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto, esto es, entrar a determinar si la prueba aplicada se ajusta a no a los presupuestos de ley respecto de la calificación obtenida en aquella, pues ello equivaldría a asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los actos administrativos, los que, se reitera, debieron ser expuestos ante el juez natural a través de los mecanismos judiciales previstos en el ordenamiento, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. 4.5.
De allí que no resulta admisible la pretensión del accionante tendiente a la sustitución del juez natural por el juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos abiertos los derechos de los aspirantes no son absolutos sino meras expectativas frente a las resultas de los mismos, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocados a través del mecanismo subsidiario. 4.6.
En consecuencia no se evidencia que las entidades accionadas hayan incurrido en una violación a derecho fundamental alguno, puesto que en el ejercicio de sus facultades procedieron a la aplicación de la prueba que previa a la convocatoria había sido escogida por la CNSC; siendo cosa diferente que frente a su resultado le asista inconformidad, y pretenda por este excepcional medio constitucional desconocer los mecanismos de defensa que el ordenamiento le ofrecía. 4.7.
Valga reiterar que, tratándose de concursos de méritos, si bien la tendencia de la Corte Constitucional ha tomado más fuerza frente a la viabilidad de la acción de amparo en ciertos casos, la misma se observa constante tratándose de procesos finiquitados en los cuales, habiéndose consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, ser designado en caso de ocupar el primer puesto de la misma.
Situación diferente acaece cuando lo que se pretende a través de la acción de tutela es cuestionar una etapa particular del proceso concursal, que es precisamente lo que hace el demandante en el asunto bajo estudio. En los siguientes términos se refirió dicho Tribunal (CC T-1110/03): La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.
Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. ( …) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles (subrayas fuera del texto). 4.8.
En el caso de la demandante, tan sólo le asistía una expectativa en la provisión del cargo al cual aspiraba y por ello no puede señalarse de entrada la violación de sus derechos, puesto que no se había configurado en su favor ninguna situación que le confiriera prerrogativa alguna en los términos expuestos en la anterior cita jurisprudencial. 5.
También es pertinente señalar que la tutela se ofrece igualmente improcedente aun como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en el entendido que en modo alguno se acreditó de qué forma el mismo se configura en el presente caso de conformidad con los presupuestos exigidos por la jurisprudencia, relacionados con la inminencia, urgencia y gravedad de los hechos (CC T-226/07). 6.
Ahora, no es dable sostener en la impugnación compromiso del derecho de petición, porque conforme la respuesta a la tutela ofrecida por la accionada se observa la contestación a la reclamación, y en ella se detalla la explicación pedida frente a la aplicación de la prueba cuyo resultado en últimas constituye el principal argumento fáctico de la queja constitucional, de manera que sin soporte alguno se demanda un compromiso a dicha garantía fundamental.
Son los anteriores razonamientos razón suficiente para confirmar el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.
CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria �� Oficio de fecha noviembre 18 de 2016 folios 25 a 36 Cdno Tribunal �� ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: …3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo PAGE 13