CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación Tutela No. 72750 Zoraida Garavito de Murillo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP3995-2014 Radicación n° 72750 (Aprobado Acta No. 88) Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014).

Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por ZORAIDA GARAVITO DE MURILLO respecto del fallo proferido el 27 de febrero del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, a través del cual denegó la acción de tutela que promoviera en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la ESE HOSPITAL PSIQUIÁTRICO SAN CAMILO, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

I.

ANTECEDENTES Los narrados por la libelista en su escrito de demanda, se pueden sintetizar así: 1. La accionante ingresó a trabajar en la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo de Bucaramanga en 1980; en 1990 tomó posesión en propiedad como Auxiliar de Inventarios, motivo por el cual el 2 de marzo de 1994 el Asistente Administrativo de la referida institución solicitó ante la Oficina Nacional de Inscripciones en Carrera Administrativa, que se inscribiera de manera extraordinaria a la actora, para lo cual se remitió toda la información y documentación requerida. 2.

El 10 de abril de 1995 se dio a conocer la lista de las personas que no habían sido inscritas por presentar inconsistencias en su proceso, sin que allí se relacionara el nombre de la tutelante, motivo por el cual infirió que su solicitud había sido exitosa y por ende había quedado inscrita en la carrera administrativa. 3. En octubre de 2013, luego de haber sido evaluada y de advertir un error en el número de su identificación, la quejosa solicitó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil que se le hiciera entrega de la resolución de ingreso a la carrera administrativa, informándosele que dicho acto administrativo no aparecía, razón que motivo solicitar el amparo deprecado.

II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo solicitado por las razones que a continuación se sintetizan: 1. Resulta válido el alegato de la actora, cuando señala que realizó el trámite pertinente para que fuera incluida en el registro de carrera administrativa, estando conforme con la normatividad vigente de la época y sin que recibiera notificación alguna sobre la negación de su solicitud, lo cual le llevó a inferir que se encontraba inscrita. 2.

Pese a lo anterior no es viable el amparo toda vez que la Corte Constitucional en sentencias C-030 de 1997 y C-588 de 2009 declaró que la inscripción extraordinaria en carrera administrativa sin concurso de méritos previo constituye una violación a los postulados de la carta Magna. 3. No se observa un perjuicio irremediable o riesgo inminente para la accionante, dado que salvo la inexistencia del acto administrativo que la incluye en la carrera, no se denunció la postulación de su cargo como vacante y tampoco existe conflicto con otro ciudadano que aspire a ocupar dicho empleo. 4.

La discusión propuesta por la libelista no es propia de la jurisdicción constitucional sino de la contenciosa administrativa. III. LA IMPUGNACIÓN La tutelante impugnó el fallo en aras de buscar su revocatoria, para lo cual sustentó su inconformidad en los siguientes términos: 1. El principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal busca que las formalidades no impidan el logro de los objetivos del derecho sustancial. 2.

El debido proceso es la garantía de que todos los demás derechos reconocidos en la Carta serán rigurosamente respetados por el juez al resolver asuntos sometidos a su competencia. IV. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través del cual negó el amparo invocado. 2.

El artículo 86 de la Carta Política consagra la facultad de promover acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando por acción u omisión sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso sub exámine, se tiene que el amparo deprecado deviene improcedente toda vez que no se avizora amenaza alguna a los derechos de la libelista, mucho menos un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez de tutela. 4. En efecto, si bien es cierto que las entidades accionadas en 1994 incurrieron en presuntos errores que hoy conllevan a la inexistencia de la inscripción en carrera de la quejosa, lo cierto es que desde ese entonces tal situación no la ha afectado, pues como bien lo anota el a quo, dicho cargo no ha sido postulado para concurso ni se encuentra en contienda con alguna persona que pretenda ocuparlo y por ende dejarla desempleada. 4.1.

Resulta imputable a la accionante que hoy en día se encuentre en la situación que demanda, toda vez que nunca se esmeró por conseguir el acto administrativo por medio del cual quedaba inscrita en carrera, confiándose en el hecho de no aparecer dentro de las personas que no fueron inscritas por presentar algún tipo de inconsistencia. 4.2.

Por tanto, la confianza legitima y buena fe de la actora sólo se vería afectada en la medida que en su momento ésta hubiera tenido el soporte legal que sin lugar a equívocos diera cuenta de su inscripción en la carrera administrativa, para luego ser sorprendida con la noticia de que nunca lo estuvo, cosa que no acontece en éste evento toda vez que la accionante fundó su creencia de estar inscrita en supuestos infundados que la llevaron a una errada conclusión. 4.3.

Así las cosas, errada resulta la decisión de la accionante cuando pretende subsanar sus omisiones mediante el mecanismo preferente y excepcional, pues por casi dos décadas dejó de ejercitar las acciones idóneas que probablemente hubieran culminado concediendo las aspiraciones que hoy expone. 5. De otra parte, contundente resulta la razón normativa y jurisprudencial que expone el Tribunal a la hora de negar el amparo, por resultar hoy en día improcedente realizar el registro solicitado en virtud de lo dispuesto por la Constitución Política de Colombia en su artículo 125, el cual señala: “ARTICULO 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. (…)” Resaltado fuera de texto 5.1. Nótese que de la simple lectura de la anterior norma, se tiene que esta prohibido realizar registro de funcionarios en carrera administrativa si éstos antes no han superado la etapa concursal, de modo tal que como quiera que en el presente caso la libelista no ha pasado concurso alguno para el cargo que ocupa, improcedente deviene su petición de registro. 5.2.

Sobre el punto en comento, la Corte Constitucional en sentencias C-030 de 1997 y C-588 de 2009, ha sido clara en señalar que es contrario a las normas constitucionales que regulan la función pública, proceder a registrar en carrera a aquellas personas que no han concursado para el empleo que ocupan, luego mal haría el juez de tutela en acoger las pretensiones de la impugnante y soslayar mandatos constitucionales así como los precedentes jurisprudenciales del máximo Órgano Constitucional, los cuales son de obligatorio acatamiento. 5.3.

Así las cosas, ha de decirse que si bien para el año de 1994, cuando la tutelante solicitó su registro por medio de su empleador, era procedente la inscripción en carrera sin previo concurso, lo cierto es que tal prerrogativa ya es inexistente, por manera que si en ese momento no quedó en firme su inclusión no puede ahora la interesada pretender dar alcances a una norma que se encuentra fuera del ordenamiento legal, siendo su única opción acogerse a las normas que rigen en la actualidad. 6.

De lo expuesto resulta claro que la única vía que le queda a la quejosa para lograr ingresar a la carrera administrativa, no es otra distinta que la de concursar para el cargo que ocupa cuando el mismo sea ofertado, pudiendo realizar tal actividad bajo todas las garantías de igualdad con respecto a los demás aspirantes y sin que ello de manera alguna pueda ser considerado como un ataque a sus derechos fundamentales. 6.1.

Sobre el particular, valga hacer mención a lo precisado por la Corte Constitucional en torno a la estabilidad que revisten los nombramientos en provisionalidad, la cual ha sido denominada como estabilidad intermedia de esta modalidad de vinculación al servicio público. Dijo el Alto Tribunal: “Ahora bien, la ley ha previsto que los cargos de carrera pueden proveerse de manera provisional, en casos de vacancias definitivas o temporales, “mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”  Respecto a esta particularidad la Corte ha considerado que, pese al carácter eminentemente transitorio de este tipo de nombramientos, las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral, pues su desvinculación no puede hacerse de manera discrecional como está permitido para los cargos de libre nombramiento y remoción. En tal sentido esta Corporación ha reiterado que “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.

Así pues, ha precisado que procede la desvinculación como consecuencia de una falta disciplinaria o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar (Subrayas fuera del texto). … Por estas razones es que la Corte ha diferenciado claramente entre la estabilidad precaria de los cargos de libre nombramiento y remoción y la estabilidad de los cargos de carrera administrativa en provisionalidad a los cuales se les aplica los mismos criterios de estabilidad que a los cargos de carrera administrativa, por lo cual éstos no pueden equipararse.

Reitera por tanto esta Sala que una consideración contraria respecto de la estabilidad de los cargos de carrera en provisionalidad significaría la desnaturalización de la figura de la provisionalidad, lo cual conlleva una grave e injustificada afectación de los derechos y garantías laborales de los servidores públicos. En consecuencia, esta Corporación ha insistido que la garantía de estabilidad laboral de la provisionalidad en los cargos de carrera administrativa, exige la existencia de una motivación que respalde la desvinculación del funcionario público.

Por tanto, la separación del cargo en provisionalidad debe tener como fundamento o justa causa el insatisfactorio cumplimiento de las funciones designadas, la comisión de una falta penal o disciplinaria, o la elección de un funcionario por medio de la realización de un concurso de méritos, todo lo cual debe determinarse atendiendo al respecto y protección del principio del debido y el derecho de defensa.

(C.C. T-104 de 2009) (Subrayas fuera del texto). 6.2. Lo anterior permite afirmar que aun en el hipotético caso que sea otra la persona que se haga merecedora de ocupar en carrera el cargo que hasta ahora ha sido desempeñado por la actora, ello tampoco conllevaría una violación de sus derechos fundamentales, toda vez que ésta tuvo las mismas posibilidades y oportunidades de los demás postulados para lograr su inscripción. 7.

De lo expuesto se colige que en la actualidad no existe la violación de derechos fundamentales que demanda la impugnante, así como tampoco un riesgo inminente a los mismos, motivo suficiente para descartar la procedibilidad del amparo constitucional que se invoca, en la medida que no se cumplen los presupuestos para los cuales fue creada la acción de tutela. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V.

RESUELVE

Primero: Confirmar el fallo recurrido. Segundo:

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 PAGE 11