CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 78680 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP3992-2015 Radicación n° 78680 (Aprobado Acta No. 113) Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por MELKIS GUILLERMO KAMMERER KAMMERER, contra la sentencia de tutela proferida el 24 de febrero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República, la Dirección de la Policía Nacional y el Alcalde de Valledupar.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según indicó el libelista es defensor de la comunidad hace 15 años y su oficina está ubicada en Valledupar; en virtud de la entrada en vigencia del Decreto No. 000396 del 29 de diciembre de 2014 expedido por la Alcaldía municipal de la ciudad en mención, la Policía Nacional restringió la circulación de motocicletas, motociclos y mototriciclos, situación que perjudica la labor que él desempeña en la atención de personas, y quienes requieren de dicho medio de transporte para movilizarse hacia su oficina.

En general, expresó que tal medida afecta a toda la población y particularmente a los desplazados, madres cabeza de familia, niños, mujeres embarazadas, discapacitados, y demás ciudadanos que se movilizan a través de estos vehículos. Acude ante la jurisdicción constitucional por estimar quebrantadas sus garantías constitucionales a la libre circulación y locomoción, trabajo e igualdad, por lo que pide se conceda el amparo como medio transitorio para conjurar un perjuicio irremediable, y se ordene a las demandadas inaplicar el Decreto en mención por contradecir la constitución, los tratados y convenios internacionales.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 11 de febrero de 2015, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a las autoridades demandadas. El Municipio de Valledupar y la Policía Nacional aludieron a la legalidad del Decreto 000396 del 29 de diciembre de 2004, ello porque el mal denominado mototaxismo no cumple con los requisitos establecidos en el Estatuto Nacional de Transporte, y contradice normas de orden Superior como la Constitución Política, la Ley y los Decretos presidenciales.

Adicionalmente, se refirieron a la improcedencia de la tutela para cuestionar actos administrativos que deben ser demandados ante el juez contencioso administrativo, y a no haberse probado perjuicio irremediable alguno en cabeza del actor. La presidencia de la República, se opuso a la prosperidad de la solicitud por carecer de legitimidad para actuar, y por no evidenciar la afectación a derechos fundamentales.

El a quo negó el amparo. Consideró: (i) los reproches frente al acto administrativo de carácter general confutado, deben postularse ante el juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad; (ii) el demandante no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable, que posibilitara la protección deprecada. El memorialista impugnó el fallo.

En sustento de su disenso se ratificó en los argumentos y pretensiones expuestas en la demanda inicial. Recalcó en el quebrantamiento de derechos con la expedición del Decreto censurado y en la configuración de un perjuicio irremediable que, en su criterio, torna procedente el mecanismo residual y transitorio. Al respecto se apoyó en sentencias (T- 132 de 2010 y T-1073 de 2007) que viabilizan la procedencia excepcional de la tutela frente a actos de carácter general.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal de Valledupar. Dispone el artículo 86 superior, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto referido, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, el demandante considera quebrantadas sus prerrogativas superiores con la emisión del Decreto No. 000396 del 29 de diciembre de 2014, por el cual se adoptan medidas tendientes a controlar la prestación del servicio público de transporte de motocicletas en el municipio de Valledupar, de conformidad con los Decretos 2961 de 2006 y 4116 de 2008 expedidos por el Gobierno Nacional y en materia de seguridad vial.

Lo anterior, porque atenta contra el buen desempeño de su trabajo y de la población en general que se transportan a través de dichos medios de transporte. La solicitud de amparo constitucional se torna improcedente, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable « cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ».

Pues, el cuestionado en este caso es un acto administrativo general, impersonal y abstracto, por cuanto establece reglas aplicables a un universo de destinatarios no determinados de antemano, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional: Desde el punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en generales o individuales.

Los actos generales, también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen a personas indeterminadas. Por el contrario, los actos de carácter individual o particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o determinados individualmente.

(Sent. SU – 037 de 2009). Ante tal panorama, resulta claro que el instrumento residual y subsidiario no es el escenario pertinente para provocar y dirimir el debate propuesto, tal como lo tiene sentado el máximo Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos: Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituídos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto».

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención. (Sentencia T – 321 de 1993).

Adicionalmente, para lograr la satisfacción de sus pretensiones, el accionante puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-); dentro de cuyo trámite le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio de la demanda, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo confutado (Art. 230-3, ejusdem ).

La posibilidad de acceder a dicha decisión precautelativa por parte del juez natural, constituye un mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial. Tal conclusión es congruente con la jurisprudencia constitucional sobre el tema, según la cual « la acción de tutela es improcedente para controvertir la presunción de legalidad de actos administrativos, frente a los cuales se podría solicitar su suspensión provisional en el trámite de una acción de nulidad, pues para la Corte dicho mecanismo es idóneo y efectivo » (Sentencia T – 553 de 2009).

Adicionalmente, el actor no acreditó encontrarse frente a una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional. En consecuencia, ante la inexistencia de prueba confiable acerca de daño irreparable alguno, tampoco resulta viable la tutela como mecanismo transitorio; además, como se dijo, el alegado daño irreparable, que habría sido ocasionado por la presunta afectación al mínimo vital del libelista tampoco constituye razón suficiente para acceder al amparo deprecado, pues dicha amenaza puede ser neutralizada acudiendo al instrumento judicial ordinario.

Cabe agregar, que los casos traídos a colación por el censor como sustento de su impugnación son muy diferentes al aquí tratado, v.gr. en la sentencia T-132 de 2010 se concedió el amparo y se ordenó incluir al actor del caso en un listado oficial, que lo acreditaba como uno de los 50 bachilleres que obtuvieron el mejor puntaje en las pruebas de estado correspondientes a 2008.

Por su parte, en la T-1073 de 2007 se dejó sin validez el Acuerdo 280 de 2007 del Consejo de Bogotá, mediante la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en el caso de muros de la infamia. Es así que los temas allí debatidos son muy distintos fáctica y procesalmente al presente, y fueron valorados en forma individual, bajo principios de autonomía e independencia judicial, y al amparo de supuestos incomparables al aquí estudiado.

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 10