República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 78738 VIVIANA FERNANDA MENESES ROMERO PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP3975-2015 Radicación Nº 78738 (Aprobado mediante Acta Nº 116) Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil quince (2015).
Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, acerca de la demanda de tutela interpuesta VIVIANA FERNANDA MENESES ROMERO, a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso. Tramite al que se vinculó al Juzgado Doce Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad.
I. LA DEMANDA VIVIANA FERNANDA MENESES ROMERO, a través de apoderado, asegura que, recurre a la acción de tutela en aras de restablecer el derecho fundamental conculcado por la accionada, señalando que: 1. La Fiscalía General de la Nación la acusó como presunta responsable de las conductas punibles de falsedad en documento privado, peculado por apropiación y fraude procesal, cargos que no aceptó. 2.
En la audiencia preparatoria, la cual se llevó a cabo los días 31 de marzo, 24 y 29 de abril de 2014, el Juzgado 12 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, negó la solicitud de la defensa de excluir algunos medios de prueba solicitados por la Fiscalía Delegada, que a juicio de éste resultaban ilegales. 3. Decisión apelada por el citado sujeto procesal, insistiendo en la exclusión de los medios de prueba solicitados por el ente investigador y que fueron decretados para ser practicados en juicio. 4.
El 29 de octubre de 2014, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, resolvió confirmar el auto apelado en cuanto inadmitió unas pruebas de la defensa. A su vez se abstuvo de resolver la solicitud de rechazo de las pruebas decretadas a la Fiscalía porque «las irregularidades advertidas por el defensor en el descubrimiento de prueba de la fiscalía no fueron objeto de pronunciamiento en el auto apelado». 5.
Decisión que considera vulnera sus garantías fundamentales, en especial el debido proceso, pues al escuchar con detenimiento el auto apelado, se puede advertir que el juez de conocimiento se pronunció de manera extensa frente a su solicitud de exclusión de las pruebas pedidas por la Fiscalía, pues fue así como incluso procedió a decretarlas. 6.
En ese orden solicita, que el Tribunal Superior de Bogotá complemente la decisión de segunda instancia proferida el 29 de octubre de 2014 en el sentido de pronunciarse de fondo frente a su solicitud de exclusión de las pruebas decretadas a la Fiscalía por ilegales. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas para que ejerciera el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente.
El Juzgado Doce Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, señala que en efecto en la audiencia preparatoria llevada a cabo dentro del proceso que se adelanta contra VIVIANA FERNANDA MENESES ROMERO, la defensa interpuso recurso de apelación contra la decisión que le negó algunas pruebas y no accedió a su solicitud de exclusión de las solicitadas por la Fiscalía Delegada, proveído que fue confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá, regresando las diligencias al despacho para continuar con el trámite el 22 de enero de 2015.
Señaló igualmente que como la demanda no cuestiona decisión adoptada por ese despacho, debe desvinculársele de la acción constitucional. III. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 1º y 4º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el Acuerdo No. 001 de marzo de 2002, mediante el cual se modificó el Reglamento de la Corte Suprema de Justicia, corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la solicitud de tutela elevada por VIVIANA FERNANDA MENESES ROMERO, toda vez que se promueve contra Tribunal Superior de Distrito.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Importa igualmente precisar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela cuando se propone contra decisiones judiciales se torna excepcional, toda vez que lejos está de ser una tercera instancia a la cual se pueda acudir con el fin de derruir los efectos de una decisión judicial, salvo que concurra una vía de hecho, criterio que ha sido desarrollando por el de causales específicas de procedibilidad.
En tal virtud se han fijado una serie de pautas con las cuales se restringe el uso y el abuso del mecanismo constitucional, de manera que quien acuda a él realmente lo emplee como el último recurso a su alcance, pues de lo contrario se atenta contra la estructura de las jurisdicciones y procedimientos que previamente han sido fijados, resaltándose así la naturaleza residual y subsidiaria de la acción. Ahora, en un Estado Social de Derecho[footnoteRef:1] respetuoso del debido proceso[footnoteRef:2], en donde el individuo constituye el eje sobre el cual descansa o -mejor aún- sobre el que se edifica el sistema, se les impone a las autoridades judiciales, principalmente a la rama penal, unas cargas puntuales, las que de manera alguna pueden ser soslayadas so pena de que su actuación sea contraria a los fines constitucionales e incurran en una de las causales de procedibilidad que la jurisprudencia ha decantado para la procedencia de la tutela cuando se censura una decisión judicial. [1: Artículo 1 y 2 de la Carta Política.] [2: Artículo 29 de la C.N.] Acerca de la observancia de las formas propias de cada juicio y concretamente la satisfacción de la garantía en que se traducen los recursos de ley como manifestación del derecho al debido proceso, se pronunció la Corte Constitucional en los siguientes términos: «Al respecto la Corte ha puntualizado que “los recursos, concebidos como instrumentos de defensa mediante los cuales quien se considere afectado por una decisión judicial o administrativa la somete a nuevo estudio para obtener que se revoque, modifique o aclare, hacen parte de las garantías propias del debido proceso.
En efecto, el artículo 29 de la Constitución exige que todo juzgamiento se lleve a cabo con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Entre éstas, que son señaladas por la ley, está la posibilidad de instaurar recursos contra las determinaciones que se van adoptando en el curso del trámite procesal o al finalizar el mismo».
(Sentencia C-788 de 2002) En el caso objeto de estudio evidencia la Sala el incumplimiento de las reglas precitadas, ya que se presentó una actuación contraria a la actividad jurisdiccional que hace necesaria la intervención del juez constitucional en aras de dar prevalencia a los derechos fundamentales involucrados. Lo anterior está soportado en las siguientes razones: De los elementos probatorios que obran en autos, se sabe que ante el Juzgado 12 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en la sesión de audiencia preparatoria llevada a cabo el 24 de abril de 2014, la Fiscalía solicitó tener como pruebas las siguientes: 1.
Formulario único de inscripción suscrito por la actora para participar en el concurso de méritos para elegir al Gerente General de la Institución Hospitalaria Simón Bolívar de esta ciudad capital. 2. Hoja de vida y sus respectivos anexos presentada por VIVIANA FERNANDA MENESES ROMERO para participar en el citado concurso. 3. Listado final de aspirantes que conformaron la terna para la elección del Gerente General del Hospital Simón Bolívar emitida por la Pontificia Universidad Javeriana. 4.
Oficio 074 del 19 de febrero de 2013 dirigido al Gerente de la sociedad Gestión Estratégica y Desarrollo GED WILLIAN FERNANDO ROJAS y la respuesta al mismo, junto con los contratos No. 03 de 2003 y 07 de 2004 y una certificación suscritos entre éste y la accionante, así como el certificado de existencia y representación de esta sociedad 5.
Consulta de información realizada al FOSYGA respecto de los pagos realizados a seguridad social por parte de esta empresa. 6. Oficios Nos. 075, 077, 078, 079 del 19 de febrero de 2013 dirigidos a los Hospitales Fontibón, Rafael Uribe Uribe, Kennedy y Tunal, respectivamente, con la correspondiente respuesta que dieran estas instituciones. 7.
Certificación expedida el 5 de diciembre de 2013 por el Director del Hospital de Engativá. 8. Certificación suscrita por LUIS EDUARDO MATERÓN del Grupo Funcional de Tesorería del Hospital Simón Bolívar indicando los salarios devengados por la accionante durante los años 2003 y 2005. 9. Copia del manual de funciones y competencias laborales de la planta de personal del Hospital Simón Bolívar. 10.
Invitación pública efectuada por la Junta Directiva Simón Bolívar para participar en el concurso de méritos para la elección del Gerente General con su respectiva publicación en el periódico El Diario El Tiempo. Documentos que serían incorporados a través de los testigos de acreditación BYRON LIVANO PUENTE, JAIRO SEGURA y CARLOS ARTURO OROZCO GIRALDO[footnoteRef:3]. [3: Record 34:45 del CD que contiene la audiencia preparatoria llevada a cabo el 24 de abril de 2014.] 11.
Testimonios de WILLIAM DIAZ ROJAS, OSCAR ALFONO DUEÑAS ARAQUE, FREDY DE JESÚS SANJUELO CARBONEL y CARLOS ARTURO SOLANO LOZADA. 12. Finalmente solicitó la autorización en juicio de las entrevistas rendidas por OSCAR ALFONSO DUEÑAS ARAQUE, CARLOS ARTURO SOLANO LOZADA y WILLAIM DIAZ ROJAS. Pretensiones a las cuales se opuso la defensa técnica de VIVIANA FERNANDA MENESES ROMERO, solicitando en consecuencia su «rechazo por prueba ilegal», al considerar que los citados documentos fueron recolectados directamente por la fiscalía instructora sin cumplir con los mínimos protocolos que dispone el Código de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004 artículo2 207 y siguientes- para el efecto, aunado a que se trata de pruebas trasladadas, pues fueron recolectados en una investigación diferente a la que se adelantada contra VIVIANA FERNANDA MENESES ROMERO y luego de presentado el escrito de acusación. Concluyó entonces señalando «… Entonces señora Juez sobre esos elementos que he mencionado le solicitó su exclusión por ilegal, por no haberse enmarcado dentro de los mínimos protocolos establecidos para el recaudo probatorio y querer en este trámite ser introducido…»[footnoteRef:4]. [4: Sustentación a partir del record 02:41:00] Sin embargo, la Juez 12 Penal del Circuito de Conocimiento procedió a decretar algunas de citadas pruebas solicitadas al encontrarlas admisibles, conducentes pertinentes y útiles.
Así y luego de citar decisiones del Tribunal Superior de Bogotá que hacen referencia al rechazo, exclusión e inadmisión de las pruebas señaló: 1. Que era procedente tener como pruebas documentales i) la Invitación pública efectuada por la Junta Directiva Simón Bolívar para participar en el concurso de méritos para la elección del Gerente General con su respectiva publicación en el periódico El Diario El Tiempo; ii) el certificado de existencia y representación de la empresa GED; iii) las certificaciones y respuestas que dieran los directivos de los hospitales Rafael Uribe Uribe, Fontibón, Engativá, Tunal y Kennedy; iv) la certificación expedida por LUIS EDUARDO MATERÓN del Grupo Funcional de Tesorería del Hospital Simón Bolívar; v) listado final de aspirantes que conformaron la terna para la elección del Gerente General del Hospital Simón Bolívar, al ser documentos públicos y no requerir ningún testigo para su incorporación, máxime cuando no se discutió por parte de la defensa el contenido de los mismos ni se insinuó que se tratara de documento falsos, su contenido fuera modificado, además que no se acreditó la ilegalidad de éstos o que los mismos fueran recolectados por el Fiscal al que aludió la defensa, por el contrario, del escrito de acusación se puede advertir que fueron presentados por un servidor judicial diferente al que alude la defensa. 2.
Frente al formulario único de inscripción suscrito por la actora para participar en el concurso de méritos para elegir al Gerente General de la Institución Hospitalaria Simón Bolívar de esta ciudad capital y la hoja de vida con sus respectivos anexos, dijo la Juez de conocimiento que no era posible advertir que hubiese sido recolectada luego de presentado el escrito de acusación, pues al momento de su presentación se hizo relación a los citados elementos de prueba, además en manera alguna se acreditó por parte de la defensa que hubiesen sido recolectados de manera ilegal y dentro de actuación diferente a la que se juzga o por los Fiscales que han conocido del proceso.
Agregó que en el contra interrogatorio la defensa podrá advertir y establecer si en efecto fueron recolectados de manera legal o ilegal. 3. Decreto de manera provisional tener como prueba documental la certificación expedida por WILLIAN FERNANDO ROJAS así como la respuesta que dio al oficio 074 del 19 de febrero de 2013, toda vez que en el juicio se debería acreditar si estos documentos fueron recolectados en esta investigación o desconociendo el procedimiento establecido para el efecto. 5.
Accedió a la práctica de los testimonios de WILLIAM DIAZ ROJAS, OSCAR ALFONO DUEÑAS ARAQUE y CARLOS ARTURO SOLANO LOZADA, así como que se utilizaran las entrevistas para efectos de impugnar credibilidad y refrescar memoria. 6. De otra parte, negó por inconducentes todos aquellos oficios que fueron remitidos para recolectar información en las instituciones hospitalarias, así como tener como prueba la copia del manual de funciones y competencias laborales de la planta de personal del Hospital Simón Bolívar, al no tener una relación directa frente la materialidad de la conducta o responsabilidad de la procesada, igualmente excluyó la consulta de información realizada al FOSYGA al no haber tenido un control previo ante Juez de Control de Garantías.
Decisión que igualmente adoptó frente los testimonios de FREDY DE JESÚS SANJUELO CARBONEL y CARLOS ARTURO OROZCO GIRALDO. No sobra precisar que la Juez de Conocimiento además negó algunas de las pruebas requeridas por la defensa al no cumplir con los requisitos de admisibilidad, pertinencia y utilidad. Decisión objeto de recurso de apelación por parte del citado profesional del derecho, quien en la sesión de audiencia preparatoria del 29 de abril de 2014 procedió a sustentar, requiriendo y para lo que aquí interesa se revocara la decisión de primera instancia rechazando por ilegales todos los elementos materiales probatorios decretados a la Fiscalía. Señaló que lo que se «demanda justamente del Tribunal en punto a que se rechacen las evidencias del señor Fiscal, es justamente que se revise hasta donde si debían aceptarse, es decir, no, por qué no rechazaba la información que aquí venían presentado, pues a juicio de quien interviene en este momento no hay coherencia entre la fundamentación del juzgado y la decisión que se emite ».
Luego se pregunta ¿si el Fiscal puede modificar el escrito de acusación y específicamente el anexo?, ¿qué consecuencias tiene las modificaciones al anexo del escrito de cara a la audiencia preparatoria en punto a lo que fue aceptado? y, ¿cuál es el deber que tiene el juez de conocimiento para velar por la protección de los intervinientes en el proceso?.
Dice además que el escrito de acusación radicado por la Fiscalía el 31 de octubre de 2013 tenía 10 documentos y ningún testigo, sin embargo, en audiencia del 11 de febrero de 2014 la Fiscalía modificó el escrito de acusación, aunque el juzgado estableció en aquella oportunidad que no hubo modificaciones. En ese orden, refiere que en el escrito de acusación deben aparecer relacionados todos los elementos de prueba para que la defensa los conozca y establezca el camino a seguir.
Por tanto, la impugnación se presenta «porque la decisión que se impugna desconoció el artículo 344 que es un deber de probidad de oficio, en donde dice que el juez velará porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación en relación con el artículo 2º inciso 2º constitucional y que correré el riesgo que se declare desierto, pero justamente lo que se reprocha acá es, uno el rechazo, dos, la ilicitud y, tres, la ilegalidad de la admisión probatoria… ».
Agrega además que «espero y aspiro a que el Tribunal se pronuncie, porque es justamente el mismo despacho en la decisión que se impugna el que invoca apartes del escrito original prístino, en donde habla de fiscales que ya no están acá con nosotros, en donde de oficio se excluye, inclusive documentos como los del Fosyga, en donde nunca se pide un control formal o sustancial sobre la argumentación, pero de oficio reconoce que se ha obtenido con desconocimiento de garantías ».
Recurso que se concedió ante el Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal, no sin antes advertir «que en sentir del despacho si se debe surtir un filtro a la debida sustentación de los recursos y en este caso en algunos aspectos fue completamente indebida y en otros si se encuentran vinculados a la decisión adoptada por esta funcionaria». El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal, mediante auto de 29 de octubre de 2014 y dado a conocer a las partes el siguiente 12 de diciembre resolvió la alzada absteniéndose de resolver lo referido frente a la solicitud de la defensa de rechazar las pruebas pedidas y decretadas a favor de la Fiscalía, por cuanto « las irregularidades advertidas por el defensor no fueron objeto de pronunciamiento en el auto apelado ».
Resalta la Sala En la parte resolutiva de la citada decisión señaló el Juez Colegiado: «10.2 Abstenerse de resolver la apelación, en lo relativo a las pruebas de la Fiscalía. 10.3. Contra este auto no procede ningún recurso». En vista de lo anterior, sin dificultad alguna se advierte el yerro en el que incurrió el Juez Colegiado que generó la trasgresión del derecho al debido proceso de la accionante, pues como acaba de confrontarse y contrario a lo que éste estimara, hubo pronunciamiento de la Juez 12 Penal del Circuito frente a las irregularidades advertidas por el defensor impugnante, es más, ello fue lo que conllevó a que interpusiera el recurso de apelación, en la medida que no se accedió a rechazar y/o excluir la totalidad de las pruebas solicitadas por la Fiscalía, al encontrarlas admisibles, pertinentes y útiles.
Así las cosas, ante la carencia de otro medio de defensa judicial idóneo se torna imperiosa la intervención del juez constitucional, motivo por el cual se tutelará el derecho fundamental al debido proceso de VIVIANA FERNANDA MENESES ROMERO, máxime cuando el recurrente en la sustentación del recurso hizo manifestaciones explicitas que refutaban los fundamentos de la providencia atacada, como por ejemplo, insistir en el rechazo de la pruebas decretadas a la Fiscalía por considerarlas ilegales, que no hubo coherencia entre la fundamentación del juzgado y la decisión que se solicitó, que con la decisión adoptada se transgredieron garantías procesales, entre otras.
Ciertamente, la sustentación del recurso irrumpe en el ordenamiento como una carga procesal para el impugnante, de ineludible cumplimiento en procura de conseguir que el mismo funcionario que profirió la providencia atacada la modifique, aclare o revoque (recurso de reposición), o bien, que sea el superior funcional de aquél quien conozca los motivos de su inconformidad con los fundamentos de la misma (recurso de apelación).
La consecuencia procesal prevista por la ley para cuando dicha carga se incumple es la declaratoria de deserción del recurso. Sin embargo, no debe olvidarse que como las disposiciones procesales que se ocupan de la sustentación de los recursos no señalan la forma como debe procederse en punto de la satisfacción de tal requisito, resulta razonable concluir que puede tenerse como adecuada sustentación aquélla mediante la cual en forma explícita se refutan los fundamentos de la providencia atacada, con indicación de las motivaciones o conclusiones que se consideran equivocadas, o a partir de la postulación de un criterio diverso del allí contenido, para el cual se reclama prevalencia a través de la impugnación[footnoteRef:5]. [5: En ese sentido CSJ, SP 22 May. de 2003, rad. 20756;
SP 4 Feb. 2009, rad. 26311] En consecuencia, se ordenará al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, aclare el proveído fechado el 29 de octubre de 2014, en el sentido que resuelva el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de la actora respecto del rechazó y/o exclusión de los medios de prueba decretados a favor de la Fiscalía. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de VIVIANA FERNANDA MENESES ROMERO, conforme las motivaciones expuestas. 2. ORDENAR al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, aclare el proveído fechado el 29 de octubre de 2014, en el sentido que resuelva el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de la actora respecto del rechazó y/o exclusión de los medios de prueba decretados a favor de la Fiscalía. 3.
Notificar esta decisión a las partes según lo dispuesto el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. De no ser impugnada esta decisión, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17