Impugnación de tutela 89471 ROSALBA RIVERA ZAPATA Impugnación de Tutela 89471 Rosalba Rivera Zapata CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP397-2017 Radicación n° 89471 Acta No. 8 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017).

ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por ROSALBA RIVERA ZAPATA, contra el fallo de fecha 9 de noviembre de 2016, emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, por medio del cual negó la acción de tutela impetrada contra el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín y el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Antioquia.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2 3

1. LA DEMANDA El Tribunal resaltó los hechos expuestos por la demandante para sustentar la petición de amparo en los siguientes términos: “Refiere la accionante que elevó solicitud de prisión domiciliaria como madre cabeza de familia y el JUZGADO SEXTO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE MEDELLÍN negó la petición indicando que los menores se encuentran al cuidado de su abuela que cuenta con 65 años de edad y bajo la manutención económica de sus hermanos mayores de edad, decisión contra la cual fue interpuesto el recurso de reposición y apelación, que fueron igualmente negados, el último por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE ANTIOQUÍA quien confirmó la decisión de la primera instancia. Afirma que las condiciones de madre cabeza de familia, no se limitan a un aspecto meramente económico, sino que se trata de una dependencia afectiva y emocional, que considera la accionante, siempre ha tenido con sus hijos pues nunca los ha abandonado, no les ha dado ejemplo de malos vicios, ellos siempre han dependido de ella al igual que su madre quien tiene 65 años de edad y está enferma, no cuenta con los recursos necesarios para continuar con el apoyo de sus hijos, ya que no trabaja y vive de lo que le ayudan los vecinos. Considera que los juzgados accionados no tuvieron en cuenta los derechos fundamentales de los menores, por lo anterior, solicita se deje sin efecto la decisión del Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín y la proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Antioquia y se le sustituya la prisión intramuros por la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia negó el amparo por las siguientes razones: 1. En primer lugar estimó que la accionante pretende utilizar la acción de tutela como mecanismo alternativo al proceso penal, por cuanto dicho proceso se encuentra en vigilancia del Juzgado de Ejecución de Penas correspondiente, instancia judicial a la que debe recurrir para hacer sus solicitudes correspondientes. 2.

De otro lado, señaló que no es dable acudir a la acción de tutela para controvertir actuaciones propias del proceso penal, ya que dentro de este ha tenido la oportunidad que la Ley señala para la protección de sus derechos fundamentales, de ahí que no pueda asistir a esta vía para impugnar decisiones que están revestidas de la presunción de legalidad y que fueron tomadas con fundamento en los elementos de prueba allegados, sin que la Sala advierta arbitrariedad en las mismas y la accionante no acreditó las falencias de estos Juzgados. 2.1.

En ese sentido, no implica que no pueda nuevamente intentar la petición como madre cabeza de familia, si posee elementos nuevos para presentar ante el Juez de ejecución en aras de conseguir la prisión domiciliaria. 2.2. En tal virtud, el carácter subsidiario de la acción de tutela no permite que sea interpuesta cuando existen mecanismos judiciales idóneos que tenga a su alcance y que pueda presentar en su momento pertinente.

3. LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad expuso: 1. Que se encuentra privada de la libertad, que sus menores hijos están en grado de vulneración, al hallarse con su progenitora que es una persona de la tercera edad y no tiene la capacidad suficiente para auto auxiliarse, por el contrario, depende de otras personas para ayudarla a subsistir con sus hijos, que por su estado de salud le impide de forma diligente el cuidado de los niños. 2.

De otra parte, hace mención a lo que dijo la Corte Constitucional en sentencia C-034 de 1999, fallo en el cual sostuvo: “ que el estado civil de la mujer es irrelevante a la hora de determinar si es o no cabeza de familia, porque lo esencial son las cuestiones materiales. Por ende, las entidades encargadas de aplicar las normas del retén social no pueden negar su protección o excluir a las madres de dicha salvaguarda con argumentos formalistas…” 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. 2. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Asimismo, el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. 3.1. En tal virtud, contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales y provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, los que están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política. 3.2.

Es por ello reiterado el criterio de esta Corporación en cuanto a que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez ordinario e invadir su competencia. 4.

De acuerdo con la información obrante en el diligenciamiento, se sabe que la sentenciada Rosalba Rivera Zapata solicitó la sustitución de la prisión intramural por la de carácter domiciliaria, amparándose en su condición de madre cabeza de familia, pues tiene dos hijos menores de 7 y 15 años de edad, petición que fue negada por auto del 4 de agosto de 2016 por el Juzgado que actualmente vigila la sanción, dado que no acreditó dicha calidad y los menores cuentan con el cuidado de su abuela, además, en las ausencias de ésta, el cuidado lo hace una vecina.

Frente a esta decisión interpuso los recursos de reposición y de apelación de los cuales fue negado el primero y la providencia confirmada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Antioquia. 4.1. Vista así la situación, debe señalarse que la condenada propuso la discusión en torno a la concesión de la prisión domiciliaria al interior del proceso a través de los mecanismos de defensa, siendo estos resueltos de fondo y en forma oportuna, luego no encuentra la Sala que haya vulneración a sus derechos fundamentales, máxime cuando no indica cuál es su inconformidad frente a las decisiones de los referidos despachos judiciales, por ello, cualquier controversia por vía de tutela se torna inviable, al activarse el carácter subsidiario que la misma ostenta. 4.2.

Ahora, sin ninguna razón la accionante pretende que por vía de tutela se conceda el mentado beneficio, toda vez que se trata de una decisión de competencia exclusiva del juez encargado de la vigilancia de la pena, de ahí que si Rosalba Rivera Zapata estima tener derecho al mismo, indudablemente le corresponde presentar la respectiva solicitud al Despacho con los elementos de prueba pertinentes, el cual emitirá la determinación que en derecho corresponda.

Por lo anterior, vanos resultan los esfuerzos de la recurrente tendientes a demostrar la condición de madre cabeza de familia que dice ostenta, pues, se insiste, no es asunto de competencia del juez de tutela. 4.3. Es también necesario señalar que no se observa que los pequeños estén en situación de total abandono, puesto que la misma accionante indica que la encargada de su cuidado y protección es su abuela, sin que las enfermedades que dice padecer sean de tal entidad que le impidan cumplir con tal función, razón más para concluir que ningún derecho se ha vulnerado a los menores, sin que ello implique un desconocimiento de sus garantías que como tal le brinda la Constitución Política. 4.4.

Finalmente, ha de señalarse a la impugnante que igualmente le incumbe presentar la correspondiente solicitud para el otorgamiento del sustituto si considera que se cumplen los presupuestos previstos en la Ley 1709 del 2014, por lo tanto el cuestionamiento al respecto no tiene vocación de prosperar. 5. Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará integralmente el fallo objeto de repudio, toda vez que los argumentos de la recurrente no son suficientes para derruirlo. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9