República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 78846 JENNY AMPARO ACINIEGAS LOZANO Primera Instancia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP3964-2015 Radicación No. 78846 (Aprobado mediante Acta No. 116) Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela formulada por JENNY AMPARO ARCINIEGAS LOZANO, a través de apoderado, contra las Fiscalías Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué y Trece Seccional de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y buen nombre.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. La Fiscalía 13 Seccional Unidad Patrimonio Económico de Ibagué Tolima el 8 de agosto de 2013 presentó escrito de acusación contra JENNY AMPARO ARCINIEGAS LOZANO, como presunta autora del delito de falsedad en documento privado en concurso homogéneo y sucesivo y estafa, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 2º Penal del Circuito de dicha ciudad. 2.

El 6 de noviembre de 2013, iniciada la audiencia para formular la acusación, la defensa técnica solicitó la preclusión de la investigación a favor de la actora frente al delito de estafa, toda vez que las víctimas desistieron de la acción penal, pretensión acogida por el despacho de conocimiento, continuando en consecuencia el juicio respecto los delitos contra la fe pública.

Dicho sujeto procesal igualmente solicitó la suspensión de la diligencia para tramitar principio de oportunidad en atención a las conductas punibles por las que se siguió la investigación. 3. Ante el arrepentimiento por escrito de la inculpada, la Fiscalía 13 Seccional dio trámite legal ante la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué sobre la aplicación del principio de oportunidad a favor de la acusada en la modalidad “Renuncia a la persecución penal”; despacho que mediante resolución del 28 de febrero de 2014 no autorizó la petición como quiera que la postulada registraba varias indagaciones o investigaciones penales por conductas dolosas, ordenando en consecuencia continuar con el trámite del proceso, motivo por el cual se culminó la audiencia de acusación y se fijó fecha para la preparatoria. 4.

Inconforme con esa determinación, acude ACRINIEGAS LOZANO a la extraordinaria vía constitucional, por considerar que fue conculcado su derecho fundamental al debido proceso – principio de inocencia- pues no se autorizó la aplicación del principio basándose en unas anotaciones de investigaciones que se encuentran inactivas. Circunstancias que sin lugar a dudas desconoce además lo dispuesto en el artículo 248 de la Constitución Política y lo previsto en el numeral 7º del memorando 0001 de 12 de enero de 2010 expedido por la Fiscalía General de la Nación que regula la aplicación de dicha figura, pues allí se hace referencia es a antecedente vigente, y se demostró que la actora no registra antecedentes.

De contera, solicita al juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales y por tal razón, pide que se les ordene a los demandados la aplicación del principio de oportunidad a su caso. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Sobre la demanda se pronunció el Fiscal 6º Delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué, quien hizo un recuento de la actuación surtida, para luego referir que en las decisiones objeto de censura se expresaron en debida forma los argumentos de orden objetivo que impedían la aplicación del principio de oportunidad en el caso concreto.

Además, señaló que es potestativo y no obligatorio a la Fiscalía, decidir si renuncia o no al ejercicio de la acción penal, por motivos de política criminal, descartando que en el asunto se hayan vulnerado las garantías fundamentales de ARCINIEGAS LOZANO. Finalmente indicó que la tutela resulta además improcedente por no cumplir con el requisito de inmediatez, toda vez que acción se interpone después de un año de haberse adoptado la decisión de no autorizar la aplicación del principio de oportunidad.

Por su parte, la Fiscal 13 Seccional de Ibagué aportó copia de la solicitud de aplicación de principio de oportunidad que elevó ante la Fiscalía 6 Delegada de la misma ciudad y de la resolución que no autorizó el mismo. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela interpuesta por JENNY AMPARO ARCINIEGAS LOZANO. En el caso concreto, pretende la actora que el Juez de tutela deje sin efecto el pronunciamiento dictado por la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, por medio de la cual resolvió no autorizar la solicitud de aplicación del principio de oportunidad en la modalidad renuncia a la persecución penal a su favor, en el proceso penal que se le adelanta por el presunto delito de falsedad en documento privado.

A efectos de resolver lo primero que tendrá que indicar la Sala es que el principio de oportunidad es una figura de aplicación excepcional y mediante la cual se le permite a la Fiscalía General de la Nación suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, con sustento en alguna de las causales contenidas en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004.

Este principio no es absoluto y tiene como límite el axioma de legalidad, ejercitado por el juez de control de garantías, por lo que las causales que autorizan su aplicación «deben ser definidas por el legislador de manera clara y precisa, de suerte que la facultad discrecional de aplicación no se convierta en una posibilidad de aplicación arbitraria».

(CC C-673/05). Además, «la definición por parte del legislador de los casos estrictos y taxativos en que procedería, cumple propósitos fundamentales de seguridad jurídica para el procesado y las víctimas, orientar el ejercicio del margen de discrecionalidad que se reconoce al fiscal para la aplicación del principio de oportunidad, y permitir y eficaz control judicial por parte del Juez de Garantías» (CC C-936/10).

Por lo anterior, la aplicación del principio de oportunidad requiere de dos elementos a saber: (i) la voluntad de la Fiscalía General de la Nación de emplear ese método y (ii) el control de legalidad de los presupuestos sustanciales contenidos en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004, que debe ser llevado a cabo por el Juez de Control de Garantías, como lo refirió la Sala de Casación Penal en decisión CSJ SP, 20 de noviembre de 2013, Rad. 39.834.

Censura JENNY AMPARO ARCINIEGAS LOZANO la determinación mediante la cual la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, se abstuvo de aplicar el principio de oportunidad por vía de la causal 13 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, invocada en razón a la afectación mínima del bien jurídico tutelado y la indemnización de la que fueron objeto las víctimas.

Como se dijo en precedencia, es potestad de la Fiscalía General de la Nación aplicar el principio de oportunidad, cuando concurra alguna de las causales señaladas en el artículo 324 ejusdem. En este caso, el competente para aplicar el mencionado principio[footnoteRef:1] determinó que no había lugar a emplearlo bajo el siguiente razonamiento: [1: A voces del parágrafo 2º del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal.] No debe perderse de vista que uno de los espíritus del principio de oportunidad fue el de brindar a las personas que por una u otra circunstancia cometen conductas con características punibles por primera vez una oportunidad de recapacitar acerca de su actuar y enmendar su error, lográndose su reinserción social sin la implacable aplicación de la sanción penal, concebida como última ratio.

En ese orden de ideas, la aplicación del principio de oportunidad no sería un mecanismo adecuado para ese propósito cuando la persona postulada ha sido objeto de numerosas incursiones en los terrenos del derecho penal, como ocurre en el presente caso, situación que debe ser objeto de ponderación por parte del fiscal, pues no solamente están en juego los intereses de la víctima y del procesado sino también de la sociedad.

De ahí que el nivel central de la Fiscalía General de la Nación, que, debe recordarse, tiene una potestad reglamentaria en relación con la aplicación del principio de oportunidad, a través del Memorando No. 66 del 26 de diciembre de 2013 exige que con el fin de establecer si el procesado (a) es proclive al delito se debe adjuntar el reporte de antecedentes emitidos por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional (numeral 2.3.), elemento material probatorio que no obra en este asunto.

Los fiscales, además deben verificar el sistema SPOA en forma previa a la solicitud de aplicación del principio de oportunidad, debido a que se ha detectado que en algunos (sic) ocasiones el aspirante al beneficio registra varias indagaciones y/o investigaciones (numeral 2.9.), como en el caso presente. En conclusión, en este asunto la postulada registra varias investigaciones adelantadas por los ritos de la Ley 906 de 2004 por conducta dolosa.

La aplicación del principio de oportunidad por parte de la Fiscalía es una potestad que debe estar acorde con los principios constitucionales de ponderación y proporcionalidad, de ahí la exigencia de ponderación establecida expresamente en el numeral 1.5 del Memorando No. 66 del 26 de diciembre de 2013, en el sentido que es obligación de explicar de manera razonada y concreta la idoneidad, necesidad y utilidad de la aplicación de esa herramienta jurídica Lo anterior permite colegir que si en el marco de la potestad que el legislador le confirió al ente acusador, determinó que no procedía en el caso aplicar el principio de oportunidad, no podría invadir el juez de tutela ese escenario en el que estableció que no era factible emplearlo para el proceso que se adelanta contra ARCINIEGAS LOZANO, al no reunir los requisitos contenidos en la causal allí invocada, máxime que la argumentación expuesta no configura un criterio discriminatorio o arbitrario, ni tampoco se estima que haya sido indebidamente aplicada por el ente acusador, por el contrario, se observa que se sustentó en el procedimiento establecido para el efecto por la Fiscalía General de la Nación. Además de lo anterior, es preciso referir que como no accedió la accionada a implementar el principio de oportunidad, el proceso penal por el punible de falsedad en documento privado que cursa en contra de ella continúa su cauce, por lo que es por esa vía que deberá exponer los argumentos sobre la indemnización integral a la víctimas que presentó en sede constitucional y/o la antijuricidad material, como quiera que le está vedado al juez de amparo invadir ese escenario, en razón a que «la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que no puede invocarse de forma paralela o complementaria a los mecanismos ordinarios» (Cfr. CC T-113/13), siendo ese el contexto propicio para garantizar sus derechos fundamentales.

Es que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; conjunto de situaciones que en este evento no convergen, máxime cuando no existe justificación alguna que explique la inactividad de la accionante para solicitar el amparo constitucional, 13 meses después de emitida la resolución que no autorizó la aplicación del mencionado principio.

Circunstancia que por cierto llevaría adicionalmente a declarar la improcedencia de la acción constitucional, pues la inmediatez es un requisito sine qua non para la procedencia de la acción constitucional, tan relevante que su incumplimiento de plano impide el examen de los demás requisitos de procedibilidad del amparo. Así ha sido admitido por el máximo órgano constitucional en la sentencia T- 1003/12 de 26 de noviembre de 2012, al indicar: En cuanto al criterio de inmediatez la Corte ha señalado que la acción de tutela debe ser ejercida en un tiempo razonable, dentro del cual se presume la vulneración de los derechos fundamentales; por lo que al no cumplirse dicho criterio resulta innecesario estudiar los demás requisitos de los que dependería la procedencia del amparo respecto del caso concreto.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha establecido que conforme con los elementos que componen cada asunto, el juez de tutela deberá analizar la razonabilidad del término para la presentación de la tutela. (Negrilla fuera de texto). En el presente asunto, la decisión que cuestiona el demandante de manera exclusiva en su escrito de tutela, fue proferida el 28 de febrero de 2014 y la solicitud de protección constitucional se presentó hasta el 10 de marzo de 2015, es decir, aproximadamente trece meses después del proferimiento de la resolución atacada.

Ello, sin que, se insiste, exista motivo que justifique su presentación de forma absolutamente extemporánea, porque sobrepasa cualquier término razonable que permita inferir una verdadera amenaza para sus derechos fundamentales. De proceder conforme lo pretende la actora, conduciría a aceptar que los sujetos procesales, en cualquier tiempo y so pretexto de vulneración a sus derechos fundamentales, acudieran al mecanismo de amparo con el fin de desconocer el carácter legítimo de las decisiones judiciales, lo cual generaría inestabilidad jurídica.

Corolario de lo anterior, lo procedente será negar el amparo constitucional invocado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión e Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. NEGAR el amparo invocado conforme las razones expuestas en la parte motiva 2.

NOTIFICAR esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12