República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 1ª Instancia N° 72.672 Guillermo Bautista Moller CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP3942-2014 Radicación N° 72.672 (Aprobado Acta No. 88) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela presentada por Guillermo Bautista Moller contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la libertad y al acceso a la administración de justicia. Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, la Fiscalía 23 Especializada de la Unidad Nacional para la extinción de dominio y contra el lavado de activos y el apoderado de la víctima.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 19 de octubre de 2011 el Juzgado 30 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá llevó a cabo audiencia de formulación de imputación en contra de Guillermo Bautista Moller, quien manifestó su intención de allanarse a cargos. 1.2. El 12 de julio de 2013, luego de dar trámite a lo estipulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá lo condenó a 50 meses de prisión y multa de 1.769,331586 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado. 1.3.

Contra esa determinación, el apoderado de la víctima interpuso recurso de apelación y el 16 de enero del presente año la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad la modificó y, en su lugar, fijó la pena principal de prisión en 90.23 meses. 1.4. Bautista Moller instauró acción tutela contra el referido tribunal, por la presunta la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la libertad y al acceso a la administración de justicia, al haber agravado su condena, de conformidad con lo establecido en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal.

Indicó que dicha causal no puede ser impuesta a los terceros, ya que como lo afirmó uno de los Magistrados que hizo parte de la sala, la misma sólo procede para el caso de los autores. Refirió que su recurso de casación no fue recibido en el tribunal, por cuanto el expediente ya había sido remitido al juzgado de conocimiento. Solicitó dejar sin efecto la providencia emitida por el demandado. 2.

Las respuestas 2.1. Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá El Magistrado ponente manifestó que la providencia de segunda instancia fue emitida conforme a derecho. El Secretario manifestó que contra el fallo de segundo grado emitido por el Tribunal no se interpuso recurso extraordinario de casación. 2.2. Juzgado 18 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá El Juez resumió las principales actuaciones e indicó que el expediente no retorna a su despacho, ya que el mismo es enviado a los juzgados de ejecución y medidas de seguridad.

CONSIDERACIONES 1. Asunto planteado Corresponde a la Sala determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá vulneró sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la libertad y al acceso a la administración de justicia del interesado, dentro del proceso penal en que resultó condenado. Para resolver, previamente se verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.

Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-1054/10 dijo: “La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”. 2.2.

En esta ocasión, se advierte que el peticionario se encuentra inconforme con la decisión proferida por la Sala Penal de Bogotá, dentro del proceso penal adelantado en su contra. Al respecto la Sala observa que sus reparos ha debido plantearlos a través del recurso extraordinario de casación, del cual no hizo uso, por lo que desechó la herramienta jurídica a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido.

Ahora, aunque el actor manifestó que interpuso casación, lo cierto es que, de conformidad con lo informado mediante oficio No. J-0210 del 20 de marzo de 2014 por el Secretario del referido Tribunal, el recurso no fue promovido dentro de la oportunidad idónea para ello, pues el mismo fue presentado cuando el fallo de segundo grado ya se encontraba debidamente ejecutoriado.

Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente. Por las anteriores consideraciones se negará el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar, por improcedente, la tutela instaurada por Guillermo Bautista Moller.

Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 11 a 21 ibídem. � Cfr. folios 22 a 30 ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Cfr. Folio 318 – cuaderno No.1.

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