República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 78681 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP3918-2015 Radicación N° 78681 Aprobado acta N° 118 Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil quince (2015). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante ARMANDO LÓPEZ UPEGUI, en contra del fallo proferido el 17 de febrero de 2015 por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Procuraduría General de la Nación. I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante Resolución 040 de 2015, la Procuraduría General de la Nación dio apertura y expidió la reglamentación del proceso de selección que se llevará con ocasión de la Convocatoria 255 de 2012 para proveer los cargos de carrera de Procuradores Judiciales I y II de la entidad, señalando como término de inscripción entre el 16 y el 20 de febrero de 2015.
Es así, que para los empleos ofrecidos se exige experiencia profesional que se entiende adquirida después de recibido el título de abogado, de conformidad con lo normado en la Resolución 413 de 2014, que a su vez, se remite al señalamiento del artículo 128 de la Ley 270 de 1996. En tales condiciones el ciudadano ARMANDO LÓPEZ UPEGUI promovió demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, trabajo y libre acceso a cargos públicos que estima conculcados por la Procuraduría General de la Nación. En criterio del accionante, el acto administrativo que reglamenta la convocatoria es ilegal y comporta una flagrante vía de hecho, toda vez que en su artículo 5º consagra que los requisitos exigidos para el cargo deben estar reunidos al momento del cierre de la fase de inscripción, es decir, que está imponiendo una condición que debería ser evaluada al momento de posesionarse en el cargo.
En tal sentido, advirtió que la Resolución 040 menoscaba sus garantías constitucionales, en tanto que obtuvo el título de abogado el 11 de marzo de 2011, por lo que al cierre de la inscripción le faltarían 20 días para completar el requisito mínimo exigido para el cargo de Procurador Judicial I, de manera que si la accionada no corrige lo referente a la exigencia en mención, quedaría por fuera del concurso.
En consecuencia, peticionó que a fin de evitar un perjuicio irremediable, se ordene a la accionada disponer la suspensión del concurso convocado mediante Resolución 040 de 2015, de tal manera que se expida una nueva resolución que modifique la exigencia cuestionada. II. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Procuraduría General de la Nación acudió al trámite a través de su apoderado judicial, precisando que refulge nítida la improcedencia de la acción, toda vez que el actor pretende controvertir un acto administrativo para lo cual cuenta con la vía judicial idónea constitutiva de los medios de control consagrados en el Código Contencioso Administrativo, sin que en el expediente aparezca acreditada la existencia de un perjuicio irremediable.
De otra parte, refiriéndose a los hechos contenidos en la demanda, manifestó que en efecto la exigencia de la experiencia profesional se debe contar desde el momento de haber recibido el título como abogado, lo cual no solo se encuentra establecido en la resolución que convocó al concurso de méritos, sino que también aparece consagrado en el manual especifico de funciones y de requisitos por competencias laborales que rige para la Procuraduría General de la Nación, por lo que se trata de una exigencia de rango legal conforme así lo indicó la Corte Constitucional al avalar los requisitos de que trata el Decreto 262 de 2000, artículo 200.
Concluyó por advertir, que es necesario la acreditación de la totalidad del cumplimiento de requisitos hasta antes de finalizar el proceso de inscripción y no en etapa posterior, sin embargo, precisó que dicho proceso no había iniciado y por tanto no se puede afirmar que se esté vulnerando algún derecho al actor, quien todavía no realizaba la inscripción y en esa medida tampoco se había determinado su admisión al concurso, asistiéndole una mera expectativa al respecto.
En virtud de lo anterior, consideró que esa entidad no ha incurrido en actuación que comporte la afectación o lesión de los derechos invocados, por lo que deprecó la negativa del amparo pretendido. III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Medellín negó el amparo invocado, tras precisar que para buscar la prosperidad de sus pretensiones el actor cuenta con otro medio de defensa judicial perfectamente idóneo, por lo que puede acudir a la vía contenciosa administrativa, donde incluso, desde la presentación de la demanda pueda solicitar la suspensión del acto cuestionado.
Lo anterior, según advirtió, porque ningún acto personal que afecte las garantías constitucionales del señor ARMANDO LÓPEZ UPEGUI ha desplegado la accionada, máxime que el accionante ni siquiera acreditó la inscripción e inadmisión a la convocatoria regulada por el acto administrativo censurado, por manera que no puede predicar un acto arbitrario o contrario a la norma.
Por lo demás, destacó que el requisito a que alude el accionante se encuentra regulado no solo en la Resolución 040 de 2015, sino en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y el manual específico de funciones y requisitos por competencias laborales que rige para la Procuraduría General de la Nación, de ahí que no se le puede calificar de inconstitucional.
IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Medellín insistiendo en la procedencia del amparo, señalando para el efecto que si bien para ese momento del cronograma del concurso no se había producido una manifestación efectiva de la accionada, en el sentido de inadmitirlo, lo cierto es que al tenor de la Resolución 040 de 2015, de entrada se descarta cualquier posibilidad de ser admitido dada la exigencia allí contemplada.
Además, estima que los requisitos para ejercer el cargo solo pueden ser postulados en la Ley Estatutaria o en el manual de funciones de la Procuraduría General de la Nación, pero no en la resolución rectora del concurso, porque al hacerlo, se contravienen los artículos 29 y 84 de la Carta Política, entre otros. A lo anterior, añade que el juez constitucional de primer grado incurre en una contradicción, toda vez que afirma en el fallo que ninguna violación a sus derechos ha cometido la accionada, pero a reglón seguido indica que tiene otros medios para procurar la restitución de sus garantías, desconociendo con ello lo precisado por la Corte Constitucional al contemplar la procedencia del amparo cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, como ocurre en su caso dado el tiempo que puede tardar la resolución de una contienda administrativa.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por el Tribunal Superior de Medellín, del cual es su superior funcional.
El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.
La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.
Es por ello que aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, sino también a atentar contra los principios constitucionales de independencia y autonomía funcionales que informan el ejercicio de la administración de justicia. Según viene de reseñarse, el cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, trabajo y libre acceso a los cargos público, se hace derivar, de la Resolución No. 040 de 2015 emitida por la Procuraduría General de la Nación, a través de la cual se “ da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad”, por manera que, la demanda de tutela está orientada a conseguir que el juez constitucional intervenga y suspenda los efectos del acto administrativo referido.
Evidentemente, es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta con tal fin, pues el legislador tiene dispuesto otro instrumento de defensa idóneo y eficaz para obtener el pronunciamiento que la parte accionante demanda frente al procedimiento y decisión reprobada, como en efecto puede acudir a las acciones - contenciosas- que le otorga la ley a efectos de constatar la legalidad del acto administrativo emitido por la autoridad demandada, vías que consultan el principio de eficacia y persiguen en esencia los mismos fines que ahora se pretenden por vía del amparo excepcional, por manera que, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la reemplazar los medios ordinarios de defensa al alcance de la parte accionante.
Consecuentemente, el amparo solicitado en esos términos carece del requisito de subsidiaridad a que alude la jurisprudencia constitucional. En tal sentido, se advierte acertada la determinación del Tribunal Superior de Medellín al denegar el amparo por encontrarse vigente otro medio de defensa judicial que ciertamente resulta eficaz en cuanto a contrarrestar los efectos del acto administrativo cuestionado, como ciertamente le asiste al accionante la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución reseñada, y en el ejercicio de las acciones contenciosas cuenta con la opción de solicitar la suspensión provisional de la misma.
Asimismo, se tiene que la solicitud de suspensión provisional puede proponerse, a manera de medida cautelar, sobre el hecho de que el acto administrativo viole de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 229 y ss. de la ley 1437 de 2011 y que se funda en el principio de subsidiariedad del mecanismo de amparo.
Sobre el particular, la Corte Constitucional manifestó (CC SU-544/01): (…) La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepción(al, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto.
En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance del accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama. En efecto así lo precisó la Corte Constitucional (CC SU-913/01).
(…)El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.
En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas.
La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional.
De tal suerte que, si el acto reprobado se ofrece adverso a las pretensiones del accionante, no corresponde al juez de tutela zanjar tal discusión, como que el juez natural que tiene el monopolio de la actuación y el llamado por ley a conocer de las distintas pretensiones planteadas por el libelista - en sede extraña- contra la actuación administrativa adelantada por la Procuraduría General de la Nación, es el juez de lo contencioso administrativo, que no el juez de tutela.
Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial surge evidente la improcedencia de la acción, a más que resulta categórico afirmar que ausente se muestra el perjuicio irremediable porque que no se satisfacen las exigencias mínimas que a términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-225/93 y T-197/96) - las que comparte la Sala- se requieren para su configuración, esto es, que sea inminente[footnoteRef:1], urgente[footnoteRef:2], grave e impostergable. [1: Que amenaza o está por suceder.] [2: Hay que instar o precisar su pronta resolución o remedio.] En este caso, si bien, por vía de la jurisprudencia constitucional se ha señalado que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, lo cierto es que el peticionario acudió a la acción de tutela sin que existiera para aquel momento un pronunciamiento de la accionada sobre su admisión al proceso de selección, es decir, que el fundamento de la demanda parte de un hecho que no se ha materializado.
Por lo demás, debe decirse que la publicación de la Resolución 040 de 2015 se produjo el 23 de enero de 2015, por lo que antes de iniciar la fase de inscripción el actor contó con un término prudencial para poner en marcha desde entonces las acciones a las que viene haciéndose referencia, de tal suerte que en el evento de haberse acogido sus pretensiones, habría logrado la suspensión del acto administrativo que contiene la exigencia, que a su juicio, constituye una evidente afrenta para sus derechos fundamentales.
Se concluye entonces, cuando en las actuaciones administrativas se incurren en trasgresiones al debido proceso de los interesados en la definición de dicho trámite, la acción de tutela se erige como un mecanismo de protección adecuado, pero solamente si no existe otro medio de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como una herramienta eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos, presupuestos que en el presente caso no convergen.
Corolario de lo expuesto, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. 2.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16