CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 78800 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP3915-2015 Radicación N ° 78800 Aprobado acta N° 118 Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil quince (2015). V I S T O S La Sala decide en primera instancia, la acción de tutela promovida por el ciudadano ÁLVARO ÁVILA coadyuvada por el defensor y el Fiscal 1º Seccional de Zipaquirá contra el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Zipaquirá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, a raíz de la presunta vulneración de los derechos fundamentales al interior del proceso penal que actualmente se adelanta en su contra.
ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, en virtud de los hechos ocurridos el 5 de junio de 2014 en la vereda La Granja, sector El Codito, municipio de Cogua -Cundinamarca, en los que perdió la vida la señora Martha Luz Parra por impacto de arma de fuego; ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Garantías se legalizó la captura en flagrancia del accionante ÁLVARO ÁVILA, se imputó los delitos de homicidio agravado (103, 104-1 C.P.) en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (365 ibídem), los que no fueron aceptados e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva.
Entre el Fiscal Primero Seccional de Zipaquirá, el imputado, el defensor y dos hijas de la occisa suscribieron acta de preacuerdo, en la que después de resaltar los elementos materiales probatorios recaudados posteriormente a la audiencia de imputación, precisó que (i) entre el acusado y la víctima existía una relación de noviazgo y no de compañeros permanentes, por lo que no resultaba aplicable el agravante imputado (Artículo 104-1 del C.P.) y (ii) el comportamiento criminal perpetrado por el imputado se cometió en estado de ira.
En tal sentido, el ente acusador readecuó la conducta punible a homicidio simple (art. 103 ibídem) cometido bajo el influjo de un estado de IRA, señalada en el artículo 57 del Código Penal en concurso con tráfico y porte de armas de fuego o municiones (art. 365 ibídem), comportamientos que fueron aceptados a “ cambio de que la Fiscalía le solicite al Juzgado de Conocimiento Penal del Circuito de Zipaquirá” lo siguiente: 1.1.
RECONOCER, al acusado la diminuente de pena inherente a la tipicidad estricta señalada en el artículo 57 del Código Penal, esto es diminuete de la pena a imponer, igual a la SEXTA PARTE DEL MÍNIMO IMPONIBLE DE PRISIÓN, atendida su situación personal y social de la que dan cuenta los E.M.P. 1.2. En razón del concurso artículo 31 Código Penal, con el delito de FABRIACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, incrementar hasta en otro tanto la pena equivalente a 12 meses.
1.3. PROPUESTA DE PENA, el quantum de la pena a imponer sería de CUARENTA Y SEIS (46) MESES VEINTE (20) DÍAS de prisión. 1.4. En razón de la flagrancia y de la etapa de la investigación, OTORGAR, una rebaja punitiva de la pena a imponer en una cuarta parte de la tercera parte en virtud del pre- acuerdo, ordenada por el parágrafo único del artículo 301 de la ley 906 de 2004 modificado por la ley 1453 de 2011 y de conformidad con el referente de la sentencia de la Sala Penal de la H.S.J. Radicado No. 38285 del 11 de julio de 2012 M.P. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO a la propuesta de pena, corresponde a una pena a imponer, haciendo la conversión a días equivale a MIL DOSCIENTOS OCHEBTA Y CUANTO DÍAS (1284) y haciendo la conversión a meses, equivale a CUARENTA Y DOS (42) meses y OCHO DÍAS (8) días. 1.5.
La concesión de SUBROGADO DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA; lo anterior, por ser procedente en la medida que se cumplen en este caso los requisitos objetivos y subjetivos del artículo 63 del C.P., modificado por la ley 1709 de 2014. La anterior negociación, fue improbada el 26 de septiembre de 2014 por el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Zipaquirá, al considerar que se desconocieron las reglas de dosificación punitiva del concurso de conductas punibles previstas en el artículo 31 del Código Penal, entre el homicidio simple atenuado por la ira y el de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas, por cuanto la conducta más grave y sobre la que debió hacerse el aumento del concurso es la cometida contra seguridad pública que contempla como pena mínima 9 años de prisión, en tanto la homicidio atenuado es de 34 meses 20 días.
Al ser recurrida dicha determinación por el representante de la Fiscalía, el Ministerio Público y la defensa, el Tribunal Superior de Cundinamarca la confirmó mediante providencia del 10 de febrero presente año, bajo similares argumentos.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA En medio del trámite anterior el ciudadano ÁLVARO ÁVILA coadyuvado por el defensor y el Fiscal 1º Seccional de Zipaquirá acude al mecanismo excepcional de la tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia que estima conculcados por el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Zipaquirá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, por razón de la decisión reseñada.
En criterio de los accionantes, contrario a lo afirmado por los despachos judiciales accionados el preacuerdo suscrito con la Fiscalía no desconoce ni quebranta el principio de legalidad, por el contrario, de no aceptarse se estarían vulnerando sus garantías fundamentales, toda vez que en acatamiento de las previsiones del artículo 31 del Código Penal para efectos de graduar la pena cuando se trata de concurso de conductas punibles, se partió del delito que por su naturaleza contempla la pena más grave, como es el homicidio simple al que se le reconoció la ira e intenso dolor, pero no por ello se puede predicar que el porte ilegal de armas es el delito de mayor entidad como erradamente lo concluyeron los accionados, quienes además desconocieron asuntos similares al presente, en los que sí fueron aprobados preacuerdos.
En consecuencia, solicitan se revoque en su integridad las providencias censuradas por medio de las cuales fue improbado el preacuerdo, ordenando a los accionados de manera inmediata impartir aprobación al mismo, al estar ajustado a lo preceptuado en el artículo 31 del ordenamiento sustancial. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se dispuso, además de la vinculación de las víctimas y demás intervinientes en el asunto penal, la notificación de las autoridades accionadas, surtiéndose así el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de contradicción. Al ofrecer respuesta, el Tribunal Superior de Cundinamarca allega copia de la decisión reprobada e indica que el preacuerdo suscritos era a todas luces ilegal por cuanto estaba desconociendo la conducta que comporta la pena más grave, como es el porte ilegal de armas de fuego que tiene como pena mínima 108 meses de prisión, quantum a partir del cual se debe realizar el concerniente aumento hasta en otro tanto por el delito de homicidio simple en estado de ira e intenso dolos.
Razón por la cual no se advierte vulneración de derechos fundamentales, pues lo que pretenden los accionantes, es revivir actuaciones procesales fenecidas, desconociendo los principios de subsidiaridad y residualidad de la acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella se dirige contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de la cual es su superior funcional.
La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.
Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente asunto, es claro que la petición de amparo promovida por el ciudadano el ciudadano ÁLVARO ÁVILA coadyuvada por el defensor y el Fiscal 1º Seccional de Zipaquirá, se orienta a censurar la decisión adoptada por los despachos judiciales accionados, consistente en no impartir aprobación al preacuerdo suscrito con la Fiscalía, pues se encontró que los términos de dicho acuerdo desconocían el principio de legalidad de la pena.
Sin embargo, no se advierte la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal de procedibilidad del amparo, como quiera que la decisión censurada se sustenta en motivos razonables que eliminan cualquier viso de arbitrariedad que le haga perder legitimidad, pues los argumentos jurídicos que esgrimieron los accionados para improbar el preacuerdo son serios y sensatos.
Lo anterior, por cuanto para dosificar la pena en concurso de conductas punibles, el operador judicial debe comenzar por establecerse cuál delito es más grave, cuestión que surge de la individualización concreta de cada uno de los comportamientos, como si se estuvieran sancionando por separado cada una de ellas, tal como lo señalan los artículos 60 y 61 del Código Penal, oportunidad en la que se deberá tener en cuenta las circunstancias que disminuyan o aumenten la punibilidad.
Dosificada la pena individualmente para cada una de las conductas, fácil resulta detectar cuál es la más grave, para a partir de la misma aumentarla hasta en otro tanto por los demás ilícitos concurrentes, siempre que no supere la suma aritmética de las que corresponden a las respectivas conductas debidamente dosificadas cada una de ellas.
Lo anterior para significar, que el cálculo individual de la sanción de los comportamientos concurrentes, no solo sirve para establecer la conducta más grave, sino para determinar el límite que no puede superarse por la suma aritmética de penas y para calcular razonadamente el incremento que debe realizarse por el restante número de delitos según su gravedad y modalidad especifica.
En tales condiciones, no se advierte que los razonamientos expuestos por los despachos demandados para improbar el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el accionante resulte caprichoso o arbitrario capaz de constituir vía de hecho que deba ser objeto de amparo constitucional por vía de tutela, por cuanto al dosificar la pena individualmente para el homicidio atenuado (artículos 103, 57 del C.P.) y el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (365 ibídem), no hay duda que la pena más grave corresponde a la segunda y sobre ella debe aplicarse el incremento de la primera, como efectivamente lo concluyeron las instancias, sin que se advierta una interpretación errónea de la norma sustancial como equivocadamente lo plantean los accionantes.
Así, el razonamiento de las autoridades que conocieron del asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver y en cambio encuentra pleno respaldo en el principio de legalidad que gobierna el proceso penal. Por tanto, al desatarse el recurso de alzada se agotó la instancia, y no puede utilizarse válidamente la acción de tutela para discutir aspectos procesales que se dirimieron en los términos previstos en el ordenamiento penal.
Corolario de lo expuesto, lejos estaría, como sucede en el sub judice, de cumplir con los requisitos de habilitación la demanda de tutela que gira únicamente en torno a cuestionar la interpretación o aplicación normativa que el juez ordinario vertió en la resolución del caso concreto, pues en ella se consignaron las razones que dan legitimidad a la misma y sobre las cuales la parte accionante sólo aporta consideraciones personales que si bien respetables, no alcanzan a plantear un asunto de estricto contenido constitucional con la capacidad de afectar los mismos, al punto de derruir la doble presunción de legalidad y acierto que a tal proveído es inherente, razón por la cual el amparo demandado es improcedente.
Para finalizar, dígase que el proceso contra ALVARO ÁVILA aún sigue en curso, según la información aportada a la acción de tutela, y es allí donde deben ventilarse las controversias que puedan surgir alrededor de las actuaciones o decisiones de los funcionarios judiciales, en las oportunidades y en la forma que el mismo procedimiento establece, no en los terrenos de la tutela, pues este instrumento no constituye una instancia adicional al proceso, ni un mecanismo alterno al que pueda acudirse cada vez que una actuación no consulte los intereses de la parte, o su criterio en torno a un determinado punto, de modo que es al interior de la actuación penal que deben someterse a debate las cuestiones que se alegan en sede de tutela, pues ciertamente cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus intereses que afirma quebrantados, como en efecto tiene a su alcance la apelación frente a la sentencia proferida o el recurso de casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.
De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual su efecto es transitorio, circunstancia que ciertamente no ha sido acreditada en el presente caso.
Ahora bien, en punto al presunto desconocimiento del derecho de igualdad, ha sido criterio reiterado de esta Sala advertir que tratándose de un derecho relacional como el que se denuncia vulnerado, corresponde al peticionario acreditar que el fallador improbó el preacuerdo a partir de un tratamiento diferenciado y no justificado. En ese contexto, no puede predicarse la existencia de los presupuestos que impongan un juicio de igualdad en relación con el actor, habida cuenta que su reclamo no pasa de ser una invocación genérica de la citada prerrogativa sin que se aporten elementos de juicio que permitan elaborar el test de igualdad frente a dos o más situaciones, en orden a determinar si en el caso concreto, se encuentran en un mismo plano y, por ende, merecen el mismo tratamiento, siempre y cuando estén bajo lineamientos del debido proceso, pues de lo contrario no serán aplicables en tanto las irregularidades no pueden materializarse de manera indeterminada.
En consecuencia, es nítida la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano ALVARO ÁLVIA, la cual fue coadyuvada por el defensor y el Fiscal 1º Seccional de Zipaquirá, se denegarán. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.
NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano ALVARO ÁLVIA, coadyuvada por el defensor y el Fiscal 1º Seccional de Zipaquirá, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHJO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 13