CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 78617 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP3897-2015 Radicación No. 78617 Acta No. 118 Bogotá, D.C., abril ocho (08) de dos mil quince (2015). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del ciudadano PEDRO TOQUICA TORRES, contra la sentencia proferida el 06 de febrero del año en curso, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, seguridad social y libre escogencia de régimen pensional, presuntamente vulnerados por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Administradora de Fondos y Pensiones Porvenir S.A. y Colpensiones.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que en comité de múltiple afiliación celebrado el 08 de agosto de 2011 entre el Instituto de Seguros Sociales -hoy Colpensiones- y la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., se definió que PEDRO TOQUICA TORRES quedaba “asignado al ISS”. 2.
Mediante oficio No.0200001094377000 fechado 06 de agosto de 2012, Porvenir S.A. puso de presente la referida situación a la apoderada del ciudadano citado y, a su vez, le indicó que: “Procedimos con la anulación de su cuenta de Ahorro Individual en Porvenir S.A. Realizamos el envío de la novedad de actualización de la información al Sistema de Información de los Afiliados a los Fondos de Pensiones (SIFP), que quede su traslado al ISS.
En cuanto a sus aportes, efectuamos el traslado de estos al Instituto de Seguros Sociales. Dicho pago se realizó el día 18 de junio de 2009, por el proceso denominado ‘no vinculados’ y por valor de $3.185.538. Para su verificación adjunto detalle de los aportes girados a nombre del señor Toquica al Instituto de Seguros Sociales y copia de la información registrada en SIAFP ”. 3.
Frente a la solicitud de respetar la decisión de PEDRO TOQUICA TORRES de estar vinculado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS-, y no el de prima media administrado por Colpensiones, Porvenir S.A., a través de la comunicación No.02000011068 de marzo 05 de 2014, le puso de presente las razones fácticas y jurídicas por las cuales resultaba improcedente acceder a sus pretensiones, si se tenía en cuenta que cuando entró en vigencia el RAIS, tenía más 55 años de edad y no cotizó en éste un mínimo de 500 semanas, tal como lo establece el artículo 61, literal b, de la Ley 100 de 1993.
Además: “…el caso del señor Toquica fue llevado a un nuevo comité de multiafiliación con Colpensiones el 08 de agosto de 2011 para normalizar su situación frente al Sistema General de Pensiones, en el cual se definió que debía quedar activo en dicha entidad”. 4. No obstante lo anterior, PEDRO TOQUICA TORRES, aduciendo que contaba con 78 años de edad y que se encontraba imposibilitado para seguir cotizando, por intermedio de un profesional del derecho y con fundamento en las previsiones establecidas en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, solicitó a Porvenir S.A., la devolución de saldos. 5.
La referida Administradora de Fondo de Pensiones, a través del Oficio No.0200001111014000 fechado 12 de agosto de 2014, negó la petición porque PEDRO TOQUICA TORRES se encontraba afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 6. Como quiera que el ciudadano referenciado, consideró que con la “negativa en la devolución de saldos” se le estaban vulnerando sus derechos fundamentales al mínimo vital igualdad, seguridad social y libre escogencia de régimen pensional, por intermedio del mismo abogado que lo viene representando, acudió al Juez de tutela en procura de amparo de los mismos.
En consecuencia, solicitó se ordenara a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al representante legal del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., realizaran los trámites correspondientes para la emisión del bono pensional a que dice tener derecho, y esta última, liquidara “los aportes de la cuenta de ahorro individual de la misma, y realice la devolución de los saldos”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela y dispuso comunicar lo pertinente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la AFP Porvenir S.A. 2. La Directora de Litigios de la sociedad demandada, señaló que no le había vulnerado ningún derecho fundamental al demandante, porque: (i) no hace parte de sus afiliados;
(ii) se encuentra excluido del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS-; (iii) no tiene derecho a ninguna prestación de parte de Porvenir S.A.; (iv) el 08 de junio de 2009 procedió a devolver los aportes consignados al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones; y (v) quien debía atender sus pretensiones era la entidad última mencionada. 3.
El doctor CIRO NAVAS TOBAR, Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela en lo que a esa entidad se refería porque PEDRO TOQUICA TORRES no le había elevado un solo derecho de petición. Además, luego de hacer referencia a la competencia que le asiste respecto a la liquidación, emisión y expedición, redención, pago o anulación de Bonos Pensionales o Cupones de Bonos Pensionales a cargo de la Nación y que el actor contaba con otro medio de defensa judicial, si consideraba que se le estaba vulnerando el derecho a la libre escogencia de régimen y paralelamente al disfrute de la prestación económica que en derecho le podría asistir, consideró que se debía “…integrar al proceso como litis consorcio necesario a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” por ser la Administradora a la cual se encuentra actualmente afiliado el señor PEDRO TOQUICA TORRES y adicionalmente, por ser la entidad que en asocio con la AFP PORVENIR llevaron a cabo el comité de múltiple vinculación que determinó que el señor TOQUICA TORRES se encontraba válidamente afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida…” 4.
Si bien, mediante proveído fechado 04 de febrero de 2015, se vinculó al presente trámite constitucional a Colpensiones, librándosele la respectiva comunicación, también lo es que se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno al respecto. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia nacional que consideró aplicable al caso, declaró improcedente el amparo solicitado por considerar que la acción de tutela no había sido instituida para decidir controversias de carácter legal, si se tenía en cuenta que la inconformidad del demandante se relacionaba frente al régimen pensional al que actualmente se encontraba afiliado –Prima Media con Prestación Definida-, a pesar de que voluntariamente decidió permanecer en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de Ahorro Individual -RAIS-.
De otra parte, señaló que no se probó el perjuicio irremediable alegado porque solo hasta ahora, pasados más de tres años, cuestionaba la parte actora el traslado de régimen pensional, máxime cuando comprobado había quedado que el último comité de multiafiliaciòn se celebró el día 08 de agosto de 2011 y fue precisamente en el que se determinó que debía permanecer en Colpensiones.
LA IMPUGNACIÓN: Notificado del fallo del Tribunal a quo, el apoderado de PEDRO TOQUICA TORRES, con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela y sin desconocer la existencia de otro medio de defensa judicial para zanjar la controversia planteada al Juez de tutela, lo impugnó y solicitó su revocatoria, para que en su lugar, se accediera a sus pretensiones.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 2.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional (CC.
T-864/99), al señalar que: …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 3.
En el asunto sub-exámine pronto se advierte la ausencia del mencionado presupuesto porque el apoderado de PEDRO TOQUICA TORRES, no logra demostrar de qué manera se le estén vulnerando las garantías fundamentales que pretende proteja el Juez de tutela, toda vez que del escrito de tutela y de los anexos que adjuntó al mismo, pronto se advierte que mediante comunicación No.0200001094377000 fechada 06 de agosto de 2012, Porvenir S.A. le puso de presente que en comité de multiafiliación celebrado el 08 de agosto de 2011, con el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, se había decidido su asignación al régimen pensional administrado por esta última entidad. 4.
Además, frente a las solicitudes de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS-, así como de la devolución de saldos a que hace se hace en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, la Administradora de Fondos de Pensiones demandada, tal como se puso de presente en el acápite de antecedentes que hace parte de esta providencia, a través de los oficios Nos. 02000011068 y 0200001111014000, de marzo 05 y 12 de agosto de 2014, le puso de presente las razones fácticas y jurídicas por las cuales resultaban improcedentes sus pretensiones.
Así, pues, la parte actora no logró acreditar de qué manera Porvenir S.A., le haya vulnerado algún derecho fundamental, porque sus requerimientos fueron atendidos oportunamente, diferente es que las respuestas suministradas no hayan sido de su agrado. 5. Respecto a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Administradora Colombiana de Pensiones, el apoderado de PEDRO TOQUICA TORRES no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que se hayan negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que éstas tuvieran la obligación constitucional de atender alguna solicitud orientada a sacar adelante las pretensiones elevadas en este trámite constitucional, máxime cuando cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha señalado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 6.
De otra parte, advierte la Sala que quien presuntamente se ve afectado en sus garantías fundamentales, cuenta con otra oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar sus pretensiones, porque con los argumentos que quiere valer el apoderado de PEDRO TOQUICA TORRES ante el Juez de tutela, puede acudir directamente a la Administradora de Pensiones “Colpensiones”, y en los términos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que le puede asistir por estar vinculado definitivamente desde el 08 de agosto de 2011 al Régimen de Prima Media con Prestación Definida admisnirtada por la referida entidad. 7.
Además, en caso que las decisiones que allí se tomen le resulten desfavorables, si a bien lo tiene, puede solicitar las aclaraciones, interponer los recursos o las acciones que considere pertinentes, situación que hace aún más improcedente el amparo solicitado porque de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela.
“Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 8. En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 9.
Lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que el demandante pretende anticipar el debate y la decisión inherentes, en caso que decida acudir ante Colpensiones y solicitar la indemnización sustitutiva a que tiene derecho, y, por ende, desplazar a la autoridad previamente establecida por el ordenamiento jurídico para atender sus pretensiones, situación que no puede ser respaldada en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad). 10.
Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del artículo 86 Superior, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Circunstancia esta última que no se evidencia en el presente evento y el apoderado de PEDRO TOQUICA TORRES tampoco demostró, si se tiene en cuenta que desde el año 2012 conoce que se encontraba afiliado a la Administradora Colombina de Pensiones, Colpensiones, y desde hace más de 10 años había podido solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, máxime cuando siempre ha estado asesorado por profesionales del derecho. 11.
En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hace referencia la parte actora, motivo por el cual la acción de tutela incoada resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo proferido el 06 de febrero de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria �37. Reglamentado por el artículo 2º del Decreto 1730 de 2001. Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. 8 16