Proceso de tutela Impugnación Radicación n°. 97390 José Edilberto Forero Gutiérrez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP3888-2018 Radicación n°. 97390 Acta 97 Bogotá D. C., veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por JOSÉ EDILBERTO FORERO GUTIÉRREZ contra el fallo emitido el 13 de febrero del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CUNDINAMARCA, en el que negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE SOACHA, la FISCALIA CUARTA SECCIONAL del mismo municipio y el abogado DIEGO VÁSQUEZ BUSTAMANTE, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal a quo: Manifiesta el señor JOSÉ EDILBERTO FORERO GUTIÉRREZ hallarse privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario COMEB PICOTA de la ciudad de Bogotá, en virtud del fallo proferido en su contra por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soacha[footnoteRef:1] el 4 de Diciembre de 2017, a través del cual fue condenado a la pena principal de 45 meses y 25 días de prisión por el punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. [1: Del trámite de la actuación se constató que corresponde realmente al Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha. ] Conforme al relato efectuado en el líbelo tutelar, se extrae que el actor pretende acreditar la existencia de una nulidad dentro de la actuación que culminó con la decisión antes anotada, pues en su parecer la misma se fundó en una prueba ilícita, y para ello sostiene que los alrededor de 670 kilogramos de marihuana contenidos en lonas con los que fue capturado en flagrancia nunca fueron pesados ni se condujeron (sic) las pruebas contundentes de sustancias ilícitas, y que posteriormente y antes de emitirse condena fue destruida la sustancia, desapareciendo así la evidencia, acto que además considera como de corrupción y por lo cual solicita a través de la actuación se inicie una investigación ante “la sala de comisión de acusación”.
En efecto consideró que con base en lo anterior, se materializaba un defecto en la condena, puesto que para la fecha de su emisión, no concurría ningún elemento probatorio que demostrara la existencia de los 670 kilos de cannabis que le fueran incautados. Asimismo, consideró conculcado el actor su derecho a una defensa técnica, ya que el apoderado que lo asistía, le aseguró que tendría un acuerdo establecido con la fiscalía para el día del juicio, pero no se cumplió con ello, a más de que pese a que no existían elementos probatorios para justificar un fallo condenatorio, su abogado interpuso el recurso de apelación, pero al no sustentarlo fue declarado desierto.
Con fundamento en lo anterior, el actor solicitó el amparo de sus derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la defensa y a la libertad inmediata. EL FALLO IMPUGNADO La exposición realizada por el a quo invoca la jurisprudencia constitucional para advertir sobre la procedencia de la acción de tutela, cuando lo buscado es controvertir el pronunciamiento de un juez, señalando la obligación que recae sobre la parte accionante en cuanto a la acreditación del cumplimiento de los requisitos generales y uno o más de los específicos.
Al llevar a cabo ese análisis, consideró que debía declararse improcedente la demanda, porque el libelista no agotó al interior del proceso penal los recursos que le permitían debatir la sentencia que hacía ineludible su privación inmediata de la libertad, luego «dejó fenecer injustificadamente la oportunidad para ello, lo cual transgrede los principios de cosa juzgada y autonomía que rigen la función jurisdiccional».
De otra parte, expuso que el derecho a la defensa del tutelante fue debidamente garantizado, en tanto que, estuvo asistido durante todo el trámite del proceso por un abogado y la falta de sustentación del recurso de apelación por parte del apoderado no constituye, per se, un motivo para alegar la vulneración de tal prerrogativa, pues dicha labor no se hallaba dentro de los deberes contractuales del defensor, menos aún, cuando habiéndosele corrido traslado de la decisión condenatoria, esto es, hallándose la oportunidad para controvertirla, FORERO GUTIÉRREZ, no sustentó debidamente la alzada.
En cuanto al estudio acerca del cumplimiento del requisito de inmediatez, consideró que, la acción de tutela, debe ser presentada dentro de un término razonable, tomando en consideración la fecha en que tuvo lugar la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del tutelante y, teniendo en cuenta el caso en concreto, el requisito carecía de una justa causa para su incumplimiento, puesto que el fallo condenatorio fue proferido el 4 de diciembre del año 2017 y la acción bajo estudio se presentó el 31 de enero del cursante.
Por tales razones, negó el amparo invocado por el accionante. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por JOSÉ EDILBERTO FORERO GUTIÉRREZ, quién manifestó que su actual situación jurídica tiene origen en la estrategia de defensa empleada por el apoderado durante la audiencia preparatoria, esto, por cuanto el entonces defensor del accionante le recomendó allanarse a cargos tomando en consideración el elemento material probatorio que existía en su contra.
El accionante expresa, que a pesar de haber dado su consentimiento libre y voluntario al momento de aceptar los cargos, no tenía conocimiento de que la evidencia física recolectada había sido destruida por orden de la fiscal sin previa autorización del juez de conocimiento, contrariando de esta manera la jurisprudencia del Consejo de Estado, y configurándose un encubrimiento del debido proceso por parte del fallador.
Añade, que la sustancia encontrada en el cargamento que transportaba fue destruida el 24 de noviembre del 2017, fecha en la que aún no se había allanado a cargos y, en consecuencia se desconoció su derecho a la presunción de inocencia y demás prerrogativas fundamentales que de ella dependían. Advierte que la Fiscal incurrió en injuria y calumnia al aducir que el accionante recibió una contraprestación pecuniaria para transportar la sustancia ilícita que fue hallada en el vehículo, puesto que, al momento de realizarse la incautación de sus posesiones, no se encontró un monto específico de dinero que estuviese portando el recurrente.
Concluye que existe una irregularidad en la cifra que indica el peso final del material incinerado, en tanto que, habiéndose incautado 670 kilogramos de cannabis, se anota en el acta de destrucción de estupefaciente que la sustancia arrojó un peso de 444 Kilogramos. Por lo anterior, solicita que se revoque la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha, y que sea iniciada una investigación ante la «comisión de acusación» en contra de las entidades del órgano judicial, como de sus funcionarios.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:2], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación propuesta contra el fallo dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. [2: Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.] 2.
En aras de dirimir el presente caso, es necesario recordar que esta Sala, en posición compartida con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[footnoteRef:3], ha reiterado que el cumplimiento de determinados requisitos generales y específicos da lugar a la excepcionalísima procedibilidad de la acción de tutela frente a providencias judiciales. [3: Sentencias C-590/05, T-332/06 y STP 96210] De los requisitos generales, se desprende el deber del libelista en cuanto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, esto es, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios establecidos legalmente para cada proceso, con la salvedad de aquellas circunstancias en donde se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable; en concordancia, se erige la inmediatez como condicionamiento a la temporalidad en que debe presentarse la acción constitucional, lo cual exige que la tutela sea impetrada en un término proporcional y razonable, tomando en consideración las circunstancias específicas de cada caso.
En tratándose de los requisitos específicos para la procedencia de la tutela, la CC en sentencia C-590/05 determinó que se tratan de: (i) defecto orgánico[footnoteRef:4]; (ii) defecto procedimental absoluto[footnoteRef:5]; (iii) defecto fáctico[footnoteRef:6]; (iv) defecto material o sustantivo[footnoteRef:7]; (v) error inducido[footnoteRef:8];
(vi) decisión sin motivación[footnoteRef:9]; (vii) desconocimiento del precedente[footnoteRef:10]; y (viii) violación directa de la Constitución. [4: “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”.] [5: “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”.] [6: “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.] [7: “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”.] [8: “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”.] [9: “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”.] [10: “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”.] De conformidad con los criterios de procedibilidad para el presente caso, establecidos en la providencia arriba señalada, el estudio de fondo se realizará a la demanda presentada, siempre que se haya dado cabal cumplimiento a los requisitos de carácter general.
Entonces, el análisis sobre las condiciones especiales encuentra su génesis en el debido agotamiento de los recursos –ordinarios y extraordinarios- y la presentación oportuna de la acción. 3. Verificación del cumplimiento de las condiciones generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Aunque contrario a lo expuesto por el Tribunal a quo se avizora cumplida la condición de inmediatez en el ejercicio de la tutela, no sucede lo mismo con el requisito de subsidiariedad dentro del caso en concreto.
Al respecto, advierte la Sala que al interior del proceso penal que cursó contra FORERO GUTIÉRREZ, al momento de ser proferido el fallo condenatorio el día 4 de diciembre del 2017, tal como lo manifiestan el juzgado accionado y el mismo libelista[footnoteRef:11], se corrió traslado de la decisión con el fin de que la defensa o el acusado consideraran la interposición del recurso de apelación. [11: Folios 3 y 44] Siendo así, una vez presentado el recurso vertical por parte de FORERO GUTIÉRREZ, fue declarado desierto por el juzgador, porque carecía de fundamentación, y por ende no existía motivo alguno para dar lugar a su procedencia. Adicionalmente, luego de haber sido proferida la decisión que declaró desierta la interposición de la alzada, nació la posibilidad para el tutelante de interponer el recurso de reposición contra la misma, de conformidad con el inciso primero del artículo 176 de la ley 906 de 2004[footnoteRef:12].
Sin embargo, no activó ninguno de tales mecanismos ordinarios de defensa. [12: Artículo 176. Recursos ordinarios. Son recursos ordinarios la reposición y la apelación. Salvo la sentencia la reposición procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia. La apelación procede, salvo los casos previstos en este código, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria.] De lo anterior, se demuestra con claridad el incumplimiento de la condición de subsidiariedad exigida por la jurisprudencia en punto de la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.
Ahora bien, si en gracia a discusión se analiza el fondo de las críticas formuladas por FORERO GUTIÉRREZ, ha de señalarse que el silencio guardado por su apoderado obedeció a factores propios del vínculo contractual entre éste y su prohijado que escapan a la esfera garantista del juez cognoscente, pues el fallador, si bien actúa como guardián de los derechos fundamentales del procesado, no puede a su arbitrio, incitar a que las partes argumenten los desacuerdos que tienen respecto a sus decisiones.
Menos cuando el actuar del defensor corresponde a la manifestación bilateral de la voluntad, derivada del cumplimiento de los compromisos contenidos en el contrato de prestación de servicios y no a una falta de defensa técnica. Y es que, como se evidencia en el líbelo[footnoteRef:13] la relación contractual entre el entonces apoderado y el aquí accionante, se circunscribía al logro de un preacuerdo con la Fiscalía, donde no se incluía la formulación de recursos contra la decisión de primer grado, sin embargo, a pesar de no haberse materializado el convenio entre las partes acusadora y defensora, la actividad ejercida por el mandatario, tal como lo manifestaron los accionados[footnoteRef:14], en ningún momento fue pasiva, al punto que su gestión permitió que FORERO GUTIÉRREZ fuera beneficiado con una sustancial disminución de la pena por el otorgamiento de la circunstancia atenuante prevista en el art. 56 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:15]. [13: Folio 2] [14: Folios 44] [15: «El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición».] Ahora, con relación a la inexistencia de la sustancia estupefaciente por la que se procesó a FORERO GUTIÉRREZ, se advierte de las piezas procesales aportadas por los demandados, que la fiscalía llevó a cabo un examen riguroso sobre la marihuana hallada en el cargamento que transportaba el demandante, como lo evidenció el fallador en los registros y material fotográfico presentados por el ente acusador[footnoteRef:16].
Además, en lo que respecta a su destrucción, el actuar del órgano persecutor se ajustó a los protocolos establecidos en el Código de Procedimiento Penal[footnoteRef:17], tomando el correspondiente registro documental del elemento de convicción acreditado a través de dictamen pericial[footnoteRef:18] sobre el cual se edificó la condena impuesta contra el demandante. [16: Folios 29 a 39] [17: Artículo 87.
Destrucción del objeto material del delito. Adicionado por el art. 6, Ley 1142 de 2007. En las actuaciones por delitos contra la salud pública, los derechos de autor, falsificación de moneda o las conductas descritas en los artículos 300, 306 y 307 del Código Penal, los bienes que constituyen su objeto material una vez cumplidas las previsiones de este código para la cadena de custodia y establecida su ilegitimidad por informe del perito oficial, serán destruidos por las autoridades de policía judicial en presencia del fiscal y del agente del Ministerio Público.] [18: Folio 33] En esas condiciones, como no hay ninguna vía de hecho en la sentencia controvertida por la vía de tutela, se impone confirmarla integralmente.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12