República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 72625 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP3874-2014 Radicación N° 72625 Aprobado acta N° 088 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014).

V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la apoderado del accionante ALEXANDER DAVID ESCOBAR ESPAÑA, contra la sentencia del 22 de enero de 2014 por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca frente al Juzgado Primero Penal del Circuito Adjunto y la Fiscalía Primera Seccional de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: Con ocasión de la denuncia formulada por SONIA GÓMEZ DE BENEDETTI, se inició investigación penal en contra de ALEXANDER DAVID ESCOBAR ESPAÑA -entre otros- a quien se le vinculó mediante diligencia de indagatoria rendida el 7 de septiembre de 2000, habiéndosele otorgado la libertad provisional con el compromiso de acudir al proceso cuando fuere requerido.

Clausurada la fase del instructivo, se profirió resolución de acusación el 1º de agosto 2005 en contra de ESCOBAR ESPAÑA, como presunto autor de los delitos de hurto calificado y falsedad en documento privado. La etapa del juicio estuvo a cargo del Juzgado Primero Penal del Circuito Adjunto de Cartagena, despacho que profirió sentencia el 30 de junio de 2009 a través de la cual condenó a ALEXANDER DAVID ESCOBAR ESPAÑA a la pena de 56 meses de prisión, al hallarlo responsable de las conductas punibles materia de acusación, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que ordenó su captura.

Decisión que cobró firmeza sin la interposición de recursos en su contra. Se sabe que la captura del sentenciado se produjo el 4 de octubre de 2013, por lo que en la actualidad ejecuta la pena en la Penitenciaria “El Bosque” de Barranquilla a órdenes del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Cartagena. Agotado lo anterior ALEXANDER DAVID ESCOBAR ESPAÑA acude mediante apoderada al mecanismo excepcional de la tutela, para que se conceda a su favor la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa que considera vulnerados al interior de la actuación penal reseñada.

En sustento del amparo pretendido, aduce la libelista que el fallo de condena proferido en contra de su representado, se produjo con violación de las garantías constitucionales habida consideración de la deficiente gestión que realizó el defensor que le fue asignado, además de las diferentes anomalías presentadas a lo largo del proceso en relación con el trámite de notificaciones y la valoración de las pruebas.

Igualmente, indica que en el presente asunto ha operado la prescripción de la acción penal en los términos de los artículos 83 y 84 del Código de Procedimiento Penal. Además, sostiene que en virtud de lo dispuesto en la normatividad bajo la cual fue juzgado el señor ESCOBAR ESPAÑA -Ley 100 de 1980-, la tenencia de los cheques en su cuenta de ahorros no constituía mérito para condenar por los delitos imputados, así como también se debió aplicar la diminuente punitiva contemplada para quien fuere llamado a responder en calidad de cómplice.

Por último, manifiesta que en la etapa del juicio no se dio aplicación a la ley preexistente al acto imputado al procesado, esto es, la Ley 600 de 2000, pues en la sentencia el juez expuso como fundamento de la decisión algunos elementos normativos contenidos en la Ley 906 de 2004. De acuerdo con lo anterior, solicita se suspenda la sentencia condenatoria y se ordena la libertad inmediata de ALEXANDER DAVID ESCOBAR ESPAÑA. II.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo solicitado, al considerar que en el presente asunto no se cumple con el requisito de inmediatez, habida cuenta que la sentencia que se pretende cuestionar por esta vía constitucional fue proferida el 30 de julio de 2009, adquiriendo ejecutoria en la misma anualidad al no haberse interpuesto contra ella el recurso de apelación correspondiente, y solo hasta el 18 de diciembre de 2013 se presentó la acción de tutela, sin que se justifique el tiempo tardado para ello, máxime cuando el accionante fue vinculado mediante indagatoria el 7 de septiembre de 2009 y se encontraba representado por un abogado de confianza.

Asimismo, estimó que tampoco puede utilizarse la tutela como mecanismo alterno para discutir posiciones procesales, cuando ciertamente no fueron usados los medios de defensa judicial eficaces que tiene establecido el ordenamiento jurídico para la protección del derecho frente a la situación de amenaza de la garantía constitucional. III. DE LA IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante impugna la sentencia adoptada por el Tribunal Superior de Cartagena insistiendo en la procedencia del amparo, para cuyo efecto retoma someramente los argumentos de la demanda e indica que ante la falta de claridad real de la responsabilidad directa de ALEXANDER DAVID ESCOBAR ESPAÑA en los hechos ilícitos investigados, el juez tenía la obligación absolverlo.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la cual es su superior funcional.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional (CC T-923/04 y T-116/03) en los siguientes términos: (…) en cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. De la lectura de las diligencias, se advierte que en cuanto hace a las irregularidades procesales y falencias probatorias que se plantean en la demanda, el actor además de contar con la posibilidad a lo largo del proceso de promover su controversia a través de los recursos ordinarios e instrumentos que le otorga el ordenamiento penal, también tuvo oportunidad de hacerlo por vía del recurso de apelación contra la sentencia de instancia, medios de defensa a los que no acudió, luego es claro que desechó la oportunidad para obtener el restablecimiento de los derechos presuntamente desconocidos al interior del proceso, por manera que no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión, siendo entonces el propio interesado quien permitió que la providencia que puso fin a la instancia cobrara firmeza.

Así entonces, es claro que el mecanismo de tutela no tiene cabida, como quiera que dicha modalidad procesal, tal como ya se precisó, se encuentra en relación de subordinación frente a los medios judiciales ordinarios que eventualmente se podrían constituir en el cauce apropiado para resolver de manera definitiva los agravios o lesiones constitucionales.

Lo anterior en consideración a la naturaleza estrictamente residual y subsidiaria conferida por el constituyente a la acción de tutela, que impide al juez constitucional pronunciarse frente a conflictos jurídicos que pueden o pudieron ser resueltos por la jurisdicción ordinaria. Ahora, respecto de las vías de hecho que se denuncian con origen la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica del accionante, ha de decirse que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, y es por ello que no puede dejarse de lado que conociendo de la actuación que se adelantaba en su contra, el accionante omitió hacer uso, en el momento procesal oportuno, de los mecanismos de defensa que el legislador le otorga como sujeto pasivo de la acción penal.

Adicionalmente, el accionante no cumple con la carga de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa ejercidos por el abogado designado, de modo que su pretensión no tiene vocación de éxito.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala (CSJ SP sentencia 11 de julio de 2000 Rad 012930) ha sido reiterativa en el criterio que se expone: (…) la defensa técnica que se ejerce mediante abogado, ha entendido la Sala que para afirmarse la vulneración de este derecho no puede identificarse la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, etc., con un absoluto abandono del cargo, pues si bien estas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor.

También se ha precisado que: (…)El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio. De la misma manera, se advierte que tampoco se cumple con el principio de inmediatez que rige la acción pública, pues obsérvese que el fallo de condenatorio se profirió el 30 de junio de 2009 y solo después de transcurridos algo más de cuatro años el accionante promueve la acción constitucional invocando el amparo para sus derechos fundamentales, pasividad que no deviene aceptable y que abriría espacio para que se acuda a la tutela sin atender un término razonable después de proferida la decisión, con lo que se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

En efecto, si bien no existe un lapso legal de caducidad dentro del cual deba intentarse la acción de tutela contra providencias judiciales, es preciso que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por el principio de celeridad y la protección inmediata que demanda.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates que debió haber agotado al interior del proceso, con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada de un asunto que en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Por lo demás, si se advierte el contenido de las pretensiones de la demanda, una de las cuales se circunscribe a la prescripción de la acción penal, resulta evidente que el accionante todavía tiene a su alcance otras vías legales para proponer su declaratoria, como así le asiste la posibilidad de acudir a la acción de revisión prevista en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000, la cual procede siempre que se someta a las exigencias dispuestas por el legislador para tal fin.

Según lo expuesto, la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Previo precisar que el fallo se limitaría a la controversia que propone el actor en torno a la valoración fáctica y probatoria realizada por el juez accionado en la determinación de la responsabilidad penal, por cuanto los demás aspectos contenidos en la demanda ya fueron objeto de estudio por parte del juez constitucional, el Tribunal negó el amparo reclamado, advirtiendo para ello que no es el mecanismo excepcional de la tutela la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados de las vías establecidas en el ordenamiento jurídico dentro del proceso le han sido desfavorables, o cuando estando en posibilidad de acudir a tales herramientas procesales se omite el cumplimiento de dicha carga, e incluso, si lo pretendido es alegar nuevos hechos y/o pruebas no conocidas por el Juez en el momento oportuno, lo procedente es acudir a la acción de revisión. Adicionalmente precisa, de la lectura de la sentencia de condena se advierte que en ella se hace referencia a las pruebas obrantes dentro de la actuación, las que luego de su valoración ofrecieron certeza sobre la responsabilidad penal del actor. 9 17