Radicación N° 103325 Tutela de segunda instancia Jhon Freddy Cruz Florez EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente STP3870-2019 Radicación n.º 103325 Acta n.° 74 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por JHON FREDDY CRUZ FLOREZ contra el fallo proferido el 6 de febrero de 2019, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, legalidad, publicidad y libertad personal, entre otros.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El 23 de enero de 2019, el señor JHON FREDDY CRUZ FLOREZ instauró acción de tutela contra el Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali (Valle), y la Fiscalía 46 de la Unidad de Vida con sede en la misma ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales mencionados.

A la actuación fueron vinculados los sujetos procesales intervinientes en el proceso penal con radicado 76001-60-00-000-2017-00780-00, y las víctimas allí reconocidas. La demanda se fundamentó en los siguientes hechos: 2. En el proceso penal con radicación 76001-60-00-000-2017-00780-0 adelantado en su contra por los delitos de Tentativa de Homicidio, en perjuicio de Oscar Eduardo Vásquez, en concurso con Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por hechos acaecidos el 13 de diciembre de 2009, la Fiscalía 46 Seccional de la Unidad de Vida de Cali, presentó escrito de acusación. Posteriormente, en la audiencia de acusación, mencionó que él y otra persona perpetraron el delito, sin que de esta última suministrara datos que permitieran identificarlo. 3.

A principios del año 2010, el señor Jimmy Alexander Gómez Montaña fue capturado por los mismos hechos, y condenado a la pena de 116 meses de prisión. 4. Enfatizó el actor en que, en la denuncia presentada por Gómez Montoya jamás se le mencionó como partícipe de los hechos, ni fue requerido por la Fiscalía para rendir declaración al respecto.

Por consiguiente, no se explica por qué, 8 años después de ocurridos, se hubiese emitido una orden de captura en su contra, la cual se materializó el 6 de septiembre de 2017. 5. En la audiencia de legalización de la captura y formulación de imputación, la Fiscalía hizo referencia a un tercero, sin decir nombres ni apellidos, a sabiendas de que el señor Jimmy Alexander Gómez había sido condenado por los mismos delitos a él imputados.

Sobre este punto, llamó la atención en que, el proceso del señor Gómez fue radicado bajo el número 76001-60-00-000-2010-00078-00, y el suyo con un radicado similar, 76001-60-00-000-2017-00780-00, coligiendo que la Fiscalía invirtió los últimos 5 números. 6. Estimó que la Fiscalía incurrió en el delito de prevaricato por omisión, al ignorar que Jimmy Alexander Gómez fue condenado por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali, por los mismos hechos. 7.

Reprochó que el Juzgado de Conocimiento no valoró las pruebas a su favor, vulnerando con ello lo previsto en los artículos 277 de la Ley 600 de 2000 en concordancia con el 404 de la Ley 906 de 2004. Igualmente, desconoció las disposiciones contenidas en los artículos 372, 381 y 44 de esta última ley, al haber programado audiencia de lectura de fallo condenatorio para el 20 de febrero de 2019, basándose exclusivamente en el testimonio de Oscar Eduardo Vásquez. 8.

Trajo a colación el actor, que en el transcurso del juicio, el señor Oscar Vásquez manifestó que su esposa había presenciado el momento en que aquel le disparó, situación ante la cual el Juez de Conocimiento suspendió el juicio para hacerla comparecer, sin que ni ella ni su esposo volvieran a presentarse a las audiencias, situación que genera dudas que al tenor del artículo 7º del C.P.P., deben resolverse a su favor.

Agregó que la víctima también sostuvo que ellos se conocían desde la infancia, sin embargo no suministró sus nombres y apellidos, lo que demuestra que faltó a la verdad y por ello incurrió en el delito de Falso testimonio. 9. Pese a todo lo expuesto, el juez de conocimiento decidió condenarlo “sin escuchar el testimonio de la víctima” (sic).

Hechos que encuadran la conducta del funcionario en los delitos de Prevaricato por omisión, Perturbación de actos oficiales e Infidelidad a los deberes profesionales. 10. Increpó que el Ministerio Público no hizo presencia en el juicio oral, ni la víctima contó con representación judicial. 12. Estimó que, el Juez de Conocimiento, al anticipar el fallo condenatorio, incurrió en un falso juicio de identidad y de raciocinio.

Igualmente, advirtió la configuración de una causal de nulidad, al existir violaciones continuas a garantías fundamentales. Por las razones expuestas, solicitó que se decretara la nulidad de la actuación procesal desde el día 6 de septiembre de 2017, y como consecuencia de ello se dispusiera su libertad inmediata. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El 24 de enero de 2019, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal, avocó el conocimiento de la presente acción y dispuso lo pertinente para la debida integración del contradictorio y el cumplimiento del principio de publicidad. 2.

En respuesta, el Procurador 70 Judicial II Penal de Cali solicitó declarar improcedente el amparo, al contar el actor con otros mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales. Advirtió que, de acuerdo con el escrito de tutela, el proceso penal adelantado contra aquel aún no ha finiquitado, significando ello que aún faltaba por evacuar la diligencia de lectura de fallo, escenario idóneo para que el actor exprese su inconformidad, e incluso invoque la nulidad pretendida en la demanda. 3.

El Juez 17 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali sostuvo que en su despacho cursa el proceso penal con radicación 76001-60-00-000-2017-00780-00, NI 86778, seguido contra el accionante por los delitos de Homicidio tentado en concurso con Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.

Precisó que el 28 de noviembre de 2017 se llevó a cabo la audiencia de acusación, a la cual asistieron todas las partes, con excepción de la víctima José David Gaviria Giraldo, pese habérsele citado en debida forma. Resaltó que el señor CRUZ FLOREZ estuvo representado por el abogado Carlos Fernando Guerrero Rodríguez, adscrito a la Defensoría Pública.

El 10 de abril de 2018 se celebró la audiencia preparatoria, a la cual asistió el accionante, representando por su abogado de confianza, doctor José Hernán Hincapié García. El 13 de junio del mismo año se inició el juicio oral, el cual fue suspendido posteriormente en varias ocasiones, por causas ajenas a la voluntad del Juzgado. Finalmente, se culminó el 18 de diciembre, fijándose la lectura de la sentencia para el 20 de febrero de 2019.

Por lo expuesto, solicita que el Despacho a su cargo sea desvinculado del presente trámite, al haber actuado conforme a la ley. 4. El doctor William Cabezas Arias, en condición de Fiscal 46 Seccional de la Unidad de Vida de Cali, advirtió que el proceso penal aludido se encuentra pendiente para lectura de sentencia el próximo 20 de febrero de 2019.

Por consiguiente, el accionante puede reclamar la protección de los derechos que estima conculcados al momento de dictarse la respectiva sentencia. Lo anterior torna improcedente la tutela. 5. El doctor José Hernán Hincapié García, defensor de confianza del accionante en el referido proceso penal, manifestó que se abstenía de realizar un pronunciamiento específico sobre las pretensiones del accionante, en respeto al derecho de defensa que asiste a éste, en condición de sujeto pasivo de la acción penal.

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal, negó la acción de tutela, al considerar que las actuaciones procesales efectuadas por las autoridades judiciales accionadas no vulneraron los derechos fundamentales del actor. Ello, atendiendo a que el accionante estuvo representado por un abogado de confianza en las audiencias acusatoria, preparatoria y de juicio oral.

Además, asistió a la mayoría de actos procesales, decidiendo voluntariamente no comparecer a otros. Por ende, su derecho de defensa estuvo garantizado. Advirtió que, como quiera que el referido proceso penal no ha culminado, puede ejercer su derecho de defensa en la próxima audiencia, ya sea invocando la nulidad que pretende a través de esta acción, o apelando la sentencia, de ser el caso.

LA IMPUGNACIÓN La decisión anterior fue impugnada por el accionante. Las razones en que se fundó, se sintetizan a continuación: 1. El Juez accionado le dio credibilidad al denunciante, sin tener en cuenta la nueva prueba, “ una persona que dice que fue condenada por los hechos que se le imputaron ha (sic) este accionante, y por la cual esta persona dice que ya pagó su condena y estamos hablando del mismo denunciante y la misma víctima”. 2.

El citado funcionario aceptó que en el juicio declarara la esposa de la víctima, Oscar Eduardo Vásquez, incluso suspendió el juicio oral para que compareciera, pero aquella no asistió. Lo anterior genera duda sobre la veracidad de lo expuesto por Vásquez en su contra, la cual debe ser resuelta a su favor. Así mismo, que se está frente a un falso testimonio y a una falsa denuncia. 3.

En el transcurso del proceso se evidenciaron irregularidades que afectan el debido proceso y no le dejan otra alternativa distinta a solicitar la nulidad “prevista en el artículo 306 del numeral 2º del Código Penal y de Procedimiento Penal, de la ley 600 de 2000”. 4. El Juez accionado prevaricó por omisión, al no efectuar ninguna gestión que posibilitara la comparecencia de la referida testigo.

Además, no apreció los testimonios de la Fiscalía, bajo los parámetros señalados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004. 5. El Representante del Ministerio Público designado para intervenir en el proceso penal también prevaricó al no haber asistido a algunas audiencias, no obstante el deber que le asiste de prevenir el actuar de los servidores públicos.

Por las razones expuestas, encuentra viable la protección constitucional reclamada, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por ende, no necesita esperar a que se dicte el fallo condenatorio para interponer el recurso de apelación. En consecuencia, solicita que se revoque la decisión de primera instancia y se acceda al amparo.

Por ende se ordene la nulidad del proceso penal y se disponga su libertad inmediata. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente impugnación. 2. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 3.

La jurisprudencia constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela procede de manera excepcional, pues como regla general el desacuerdo de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento. 4.

No obstante, por vía igualmente jurisprudencial, la interpretación de dicho postulado ha dado paso a la procedencia de la tutela contra actuaciones judiciales que carezcan de motivación o fundamento objetivo, se tornen caprichosas o arbitrarias o manifiestamente ilegales. De ahí que, por excepción, se permitirá al juez de tutela intervenir en orden a cesar los efectos nocivos que la vía de hecho detectada puede ocasionar a los derechos fundamentales. 3.

El disenso del apelante se centra en que, en el decurso del proceso penal adelantado en su contra por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, bajo el radicado 76001-60-00-000-2017-00780-00, NI 86778, acaecieron presuntas irregularidades, consistentes en que, en el transcurso del juicio oral no se tuvo en cuenta el testimonio de un sujeto que afirmó haber sido condenado por los mismos hechos, ni se insistió en la recepción del testimonio de la esposa de la víctima, Oscar Eduardo Vásquez, lo cual genera dudas de que lo afirmado por éste en su contra fuera cierto.

Además, los testimonios de la Fiscalía no se ponderaron bajo los parámetros señalados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, razones por las que considera que el juez de conocimiento prevaricó. Igualmente reprochó el proceder del Representante del Ministerio Público designado para intervenir en dicha actuación, al no haber asistido a algunas audiencias. 4.

Argumentos que no serán acogidos por esta Sala, dado que para el momento en que el actor instauró la acción de tutela, contaba con otros medios de defensa judicial, atendiendo a que para esa fecha, 23 de enero de 2019, aún no se había proferido la lectura del fallo. Por consiguiente, podía reclamar la protección de sus derechos fundamentales a través del recurso de apelación contra la sentencia, lo que, según se constató, efectivamente acaeció. Así mismo, cuenta con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de casación, de considerar que no se apreciaron adecuadamente las pruebas.

Incluso, puede ejercer la acción de revisión si como afirma, surgió una prueba a su favor, no conocida al tiempo de los debates. La censura que plantea, generada en el hecho de que la esposa de la víctima finalmente no declaró en el juicio y ello genera duda en cuanto a su responsabilidad, debió argumentarse en el estadio procesal propicio, esto es, clausurada la etapa probatoria.

Recuérdese que, el proceso penal supone un escenario de controversia, con medios judiciales a los que el sujeto pasivo de la acción penal puede acudir en garantía de sus derechos de defensa y contradicción. Así mismo, es menester traer a colación que no es la acción de tutela el mecanismo dispuesto por la ley para resolverlos, en razón a su naturaleza subsidiaria y residual.

Significa lo anterior que no fue creada para remplazar procesos judiciales, revivir términos ni pretermitir instancias, sino que por el contrario, debe procurar una coordinación con éstos, en orden a evitar interferencias indebidas o invasión de competencias prohibidas por el Constituyente. Con todo, el hecho de que el juez hubiese prescindido de recaudar el testimonio de la esposa de la víctima, no es suficiente para deducir la vulneración del debido proceso y el derecho a la defensa invocados por el apelante, pues en virtud del artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, el funcionario cuenta con libertad probatoria para demostrar cualquier hecho, siempre y cuando se cumpla con los criterios de valoración previstos en el mismo código, situación que no puede predicarse en el presente evento, dado que la acción de tutela se interpuso antes de materializarse la lectura del fallo.

El reproche esgrimido con fundamento en que el representante del Ministerio Público no se hizo presente en todas las audiencias, no tiene cabida, pues en caso de ser cierta su afirmación, la inasistencia de dicho funcionario no enervaba la realización de tales actos procesales, al no ser obligatoria. Al respecto, prevé el artículo 109 del C.P.P.: “El Ministerio Público intervendrá en el proceso penal cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales…” (Negrillas fuera de texto) Ahora bien, si el accionante consideraba necesaria la intervención del Ministerio Público en las audiencias, tuvo la oportunidad de requerir su presencia en el devenir del proceso penal, o acudir a la Procuraduría para que se investigara la irregularidad a que alude.

De otra parte, si encuentra que dicho funcionario o el Juez accionado prevaricaron en su desempeño o inactividad dentro del proceso penal adelantado en su contra, o alguno de los testigos incurrió en el delito de falso testimonio, puede acudir a la Fiscalía General de la Nación a efectos de que se adelante la correspondiente investigación penal.

En conclusión, la ausencia del requisito de subsidiariedad es suficiente para declarar improcedente la tutela, ante la necesidad de que concurran la totalidad de causales genéricas antes expuestas, como presupuesto de viabilidad de esta acción contra providencias judiciales. Tampoco se avizoran irregularidades que afecten el debido proceso y no le dejan otra alternativa distinta a decretar la nulidad, conforme el censor pregona.

Finalmente, del recuento fáctico expuesto en la demanda no avizora la Sala una situación particular que amerite su intervención en orden a evitar un perjuicio irremediable. Conforme con lo anterior, el fallo impugnado se confirmará. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, UNO DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado, por los motivos plasmados en precedencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. Remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2