Tutela 89774 SOL BEATRIZ HERNÁNDEZ PEÑA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP385-2017 Radicación n° 89774 (Aprobado Acta No. 08) Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por SOL BEATRIZ HERNÁNDEZ PEÑA contra la sentencia de tutela proferida el 28 de noviembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación. Al trámite fueron vinculados José Yesid Forero –Fiscal 57 Local de Ibagué- la Dirección Nacional de Seccionales y de Seguridad Ciudadana de la misma institución, así como la Dirección y Subdirección de las Seccionales de Tolima e Ibagué.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la demanda y sus anexos, SOL BEATRIZ HERNÁNDEZ PEÑA se encuentra vinculada a la Fiscalía General de la Nación desde el 13 de julio 1998 y, desde el 2015, se desempeña como asistente de apoyo en la Fiscalía 57 Local de Ibagué. Mediante Oficio DS-14-2220 del 3 de noviembre de 2016 la Directora Seccional (E) Tolima de la mencionada entidad le informó que a partir del 10 del mismo mes y año sería reubicada en la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales Municipales de El Espinal.

Afirmó la ciudadana accionante que su traslado constituye una decisión arbitraria, en razón a que desconoce su condición de madre cabeza de familia y prepensionada. Así mismo, aseguró que dado que las necesidades básicas de su núcleo familiar se sufragan con su salario, el cumplimiento de la orden impartida la obligaría a incurrir en mayores gastos, afectando su mínimo vital y el de su familia.

Al margen de lo anterior, señaló que la determinación censurada se produjo porque el Fiscal 57 Local de Ibagué solicitó la asignación de un nuevo funcionario, tras ser acusado de incurrir en actuaciones constitutivas de acoso laboral. Por tal motivo, acudió ante el juez de tutela para reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, vida digna, mínimo vital y «seguridad social en pensiones».

Consecuente con ello, solicitó que se ordene a la Seccional Tolima la suspensión del acto administrativo a través del cual se dispone su traslado a El Espinal. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 11 de noviembre de 2016, el Tribunal admitió la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a los sujetos pasivos aludidos.

La Directora Seccional de Fiscalías de Tolima se opuso a la prosperidad de la presente solicitud de protección constitucional. Argumentó que la decisión de traslado de la actora se fundamenta en razones objetivas, a saber, su bajo rendimiento laboral, las numerosas quejas formuladas por su superior inmediato y su falta de compromiso. En ese orden, destacó que la reubicación de SOL BEATRIZ HERNÁNDEZ PEÑA a una sede con menor carga laboral propende por el cumplimiento de los compromisos de la institución. En el mismo sentido el Fiscal 57 Local de Ibagué pidió que se niegue el amparo solicitado.

Refirió que los hechos que soportan la demanda de tutela promovida por HERNÁNDEZ PEÑA son «mentirosos, infundados, temerarios y faltos de sustento probatorio», dada la inexistencia de denuncias en su contra por maltrato laboral. Adicionalmente, aseguró que el desempeño de dicha funcionaria fue deficiente desde su vinculación, lo cual originó varios llamados de atención que se encuentran debidamente documentados.

Por su parte, la Dirección Nacional de Seccionales y de Seguridad Ciudadana cuestionó el incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, pues para atacar la resolución de traslado la parte actora debe acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A la par, enfatizó en la naturaleza flexible de la planta global de la entidad y en la posibilidad de reubicar en cualquier momento y lugar al personal.

Igualmente, resaltó que la reubicación laboral decretada no afecta gravemente sus derechos fundamentales, pues se conservó el nivel del cargo y el monto del salario. Por tal razón descartó la configuración de un perjuicio irremediable. Finalmente, indicó que la determinación censurada obedeció a razones del servicio. La corporación judicial de primera instancia negó el amparo.

Expuso que la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación no fue arbitraria o caprichosa sino que obedeció a sus facultades especiales. Además, explicó que la protección constitucional se torna improcedente para atacar la orden de traslado, porque la accionante puede promover contra ese acto administrativo los mecanismos jurisdiccionales de que dispone.

Finalmente, consideró que al no comprobarse la existencia de un perjuicio irremediable, no procede la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección. La parte actora impugnó el fallo, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un Tribunal Superior del Distrito Judicial.

En primer lugar, advierte la Sala que si bien la decisión de trasladar a la demandante al municipio de El Espinal está contenida en un oficio, ello no le quita su carácter de acto administrativo, pues independientemente de la forma del instrumento o mecanismo que use la Administración (resoluciones, oficios, circulares, instrucciones, etc.) para materializar las determinaciones que adopta, si éste contiene la voluntad de crear, modificar o extinguir una situación jurídica general o particular y concreta, es un acto administrativo susceptible de control judicial.

(Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 1º de noviembre de 2012, Rad. 25000-23-27-000-2007-00251-01(17927)-. Por ende, es manifiesto que la determinación reprochada es susceptible de controversia a través del «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C).

Incluso, dentro de dicho trámite el funcionario judicial puede decretar desde el auto admisorio la medida provisional de suspensión de los efectos del acto administrativo criticado (Art. 230-3). La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual pueden exponerse las inconformidades que se han puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela (numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991), especialmente porque no está acreditada, ni lo advierte la Sala, una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.

Pero más allá de lo anterior, no puede la Sala olvidar la facultad especial con que cuenta la Fiscalía General de la Nación para modificar las condiciones de modo, lugar, cantidad o tiempo en que sus funcionarios prestan sus servicios personales y profesionales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional, al determinar que ésta cuenta con una planta de carácter global y flexible que facilita los movimientos de personal con miras a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y optimizar la prestación del servicio.

Potestad que en sí misma no vulnera los derechos fundamentales de los empleados, como parece entender la ciudadana demandante. En otras palabras, quienes se encuentran vinculados a entidades públicas con planta global tienen una menor estabilidad territorial, pues existen motivos de interés general, como aumentar la eficiencia de la administración de justicia, que justifican un tratamiento diferente.

(CC sentencia T-468 de 2002). En ese orden, la Sala no advierte que los movimientos de personal adoptados recientemente por la Directora Seccional Tolima de la Fiscalía General de la Nación tengan la virtualidad de vulnerar o amenazar los derechos fundamentales del accionante, ya que obedecieron a las demandas del servicio y respetaron las garantías mínimas de SOL BEATRIZ HERNÁNDEZ PEÑA, pues conservó su cargo y salario.

En ese orden, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de 28 de noviembre de 2016 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, que negó el amparo solicitado por SOL BEATRIZ HERNÁNDEZ PEÑA. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 8