República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 72677 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP3839-2014 Radicación N° 72677 Aprobado acta N° 088 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el ciudadano PABLO ANDRÉS CAÑON CAÑON, contra la sentencia del 27 de febrero de 2014 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, declaró improcedente la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales que afirma vulnerados por la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Ibagué y la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: El señor PABLO ANDRÉS CAÑÓN CAÑÓN fue nombrado a través de Resolución N° 3356 del 20 de diciembre de 2011 proferida por el Fiscal General de la Nación, en el cargo de asistente de investigación criminalística III, en provisionalidad, en la Unidad de Reacción Inmediata del Cuerpo Técnico de Investigación, Seccional Ibagué. Mediante Resolución N° 00055 del 17 de enero de 2014, emitida por la Directora Seccional Administrativa y Financiera, Seccional Ibagué, se le informa de su traslado al municipio del Guamo (Tolima), con el mismo cargo y asignación mensual, aduciendo las necesidades del servicio.

Inconforme con el acto administrativo de traslado, el accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación ante la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Ibagué, los cuales fueron negados por improcedentes en resolución N° 00125 del 6 de febrero de 2014. En tales condiciones, el ciudadano PABLO ANDRÉS CAÑÓN CAÑÓN, promueve la presente acción de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la unidad familiar y de los niños que estima conculcados por la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación y la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Ibagué. En criterio del accionante, al emitirse la resolución de traslado no fue tenida en cuenta su condición de padre cabeza de familia y que ejerce la custodia de sus hijas menores junto con sus padres.

Afirma que si bien sus padres le colaboran con el cuidado de sus hijas, son personas de la tercera edad y no pueden proveer para su sustento. Es por ello que el accionante es quien se encarga de este, así como de la asistencia a todas las actividades académicas. Precisa que, aunque su salario es el mismo, sus gastos aumentaron pues no sólo debe responder por las obligaciones que tiene con sus hijas en Ibagué, sino que además debe cubrir expensas por concepto de alimentación, hospedaje y transporte en el Guamo.

Igualmente, destaca que la entidad estaba al tanto de sus estudios de Derecho en Ibagué, que por motivos laborales debió aplazarlo para este semestre, sin que hubiera sido posible retomarlos al haber sido trasladado. Por último, señala que resulta difícil la asistencia a controles médicos y terapias periódicas para el tratamiento de su problema de lumbalgia.

Por ello, espera la intervención del juez de tutela para que se amparen sus derechos constitucionales y en consecuencia, se suspenda la resolución por medio de la cual se trasladó al Guamo y siga desempeñando sus funciones en Ibagué. II. RESPUESTAS DE LAS ACCIONADAS La Dirección Seccional de Fiscalías, luego de hacer una reseña de la situación objeto de tutela, sostiene que dicha dependencia no tuvo injerencia en la decisión de traslado del señor CAÑÓN CAÑÓN. Manifiesta que la orden fue dada por el Director del Cuerpo Técnico de Investigación y ejecutada por la Directora Administrativa y Financiera de la Seccional Ibagué. A su vez, la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación y la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Ibagué indican que el traslado del señor CAÑÓN CAÑÓN se hizo por necesidades del servicio sin alterarse su cargo y funciones.

Manifiestan que la acción de tutela es improcedente al contar el accionante con otro medio de defensa judicial como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que puede solicitar la nulidad del acto administrativo, así como la medida cautelar de suspensión provisional del acto. Estiman que en el presente asunto no se cumplen con los requisitos excepcionales para el ejercicio del ius variandi, al no acreditar que su traslado impide la atención adecuada a sus hijas, la asistencia al médico para tratar su dolencia física o la desmejora en sus condiciones laborales.

Anotan que la acción de tutela es igualmente improcedente como mecanismo transitorio, al no existir evidencias que permitan concluir que la resolución lesionó o amenaza algún derecho fundamental. Por último, mencionan que la Fiscalía General de la Nación está conformada por una planta de personal global y flexible, en la que los funcionarios y empleados adscritos a determinadas dependencias tienen vocación de movilidad de acuerdo a las necesidades del servicio, estando entonces la entidad facultada para producir los cambios administrativos que considere pertinentes.

III. DECISIÓN RECURRIDA La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante PABLO ANDRÉS CAÑÓN CAÑÓN, señalando para ello que existe a su alcance los procedimientos ordinarios ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en particular, la acción de simple nulidad, cuyo procedimiento se muestra expedito para demandar el acto administrativo de traslado.

Sostiene que puede igualmente solicitar al interior del proceso ordinario, la medida preventiva de suspensión provisional del acto administrativo, con el fin de interrumpir los efectos de la resolución. IV. IMPUGNACIÓN El señor PABLO ANDRÉS CAÑÓN CAÑÓN impugnó el fallo de primera instancia proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, esgrimiendo la errónea interpretación de la acción constitucional por cuanto, si bien no hubo claridad en la demanda originada en la falta de técnica y precisión en su redacción, la acción también fue impetrada a favor de sus hijas XXX y YYY.

En ese sentido, indica que la sentencia de primera instancia se limitó a estudiar la situación del impugnante pero no la de las menores, a quienes dicho traslado generó afectaciones psicológicas, pues él es quien ejerce el rol materno y paterno, tal como se puede observar en la decisión adoptada por la Comisaria 2º de Familia de Ibagué. Que tal situación afecta el interés superior de las niñas y el derecho de tener una familia y a no ser separada de ella.

Por ello, solicita tener como accionantes a las menores, actuando CAÑÓN CAÑÓN como su representante, declarar que con el traslado ordenado a través de la Resolución Nº 0005 de 2014 de la Dirección Administrativa y Financiera, Seccional Ibagué, se afectaron los derechos fundamentales de las menores « de contar con el cuidado y protección personal de su padre, con la ayuda de sus abuelos paternos, y en consecuencia, ordenar despojar de efectos la citada Resolución ».

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Ibagué y la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la misma ciudad.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, el motivo de impugnación se circunscribe a que el juez colegiado de primera instancia se limitó a examinar la vulneración de los derechos fundamentales del señor CAÑÓN CAÑÓN e hizo caso omiso a la situación de las menores XXX y YYY. En orden a resolver la inconformidad, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, prevé que: « La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud ». (las subrayas son nuestras). Así, aunque la acción de tutela está investida de un manto de informalidad, ésta debe reunir los requisitos mínimos contenidos en la normatividad que la regula, como es la indicación de quiénes actúan en calidad de accionantes y, según se infiere del artículo anteriormente citado, en caso en que el titular de los derechos presuntamente afectados no pueda acudir directamente, puede presentarse a través de un agente oficioso, quien debe hacerse mención expresa de tal situación en el libelo demandatorio.

Leyendo con detenimiento la demanda, se observa que el actor en ningún momento hace referencia a que la acción de tutela, además de interponerla a nombre propio, la presenta en representación de las menores. Tampoco puede ser inferida dicha circunstancia del contenido del escrito, pues si bien es cierto que señala tener dos hijas menores y que ostenta custodia compartida con sus padres, para lo cual allega copia de la decisión adoptada por la Comisaría 2º de Familia de Ibagué, ello lo hace con el fin de advertir su calidad de padre cabeza de familia.

A más de lo anterior, no puede pretender el accionante presentar en cualquier etapa de la acción correcciones, adiciones o aclaraciones con el fin de enmendar las irregularidades en las que incurrió al momento de formular la acción constitucional, menos al momento de la impugnación, pues ello sería constitutivo de circunstancias nuevas que no pudieron ser analizados por el juez colegiado de primera instancia al momento de proferir la decisión. Por lo demás, resta advertir que resulta acertada la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué respecto a que el accionante no puede acudir a este mecanismo constitucional al no haber agotado los medios judiciales ordinarios a su alcance.

En efecto, PABLO ANDRÉS CAÑÓN CAÑÓN cuenta con las acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en particular la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), en la que podrá discutir la legalidad del acto administrativo por medio del cual fue trasladado. En este escenario cuenta, además, con la posibilidad de solicitar, a manera de medida cautelar, la suspensión provisional de la resolución cuestionada (numeral 3º del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011).

Bastan las razones expuestas para que la Sala proceda a confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria 6