CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 78.482 Impugnación Elquin Adrián Villamarín Idrobo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP3833-2015 Radicación No.: 78.482 Acta No. 109 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil quince (2015) VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por ELQUIN ADRIÁN VILLAMARÍN, contra el fallo proferido el 2 de febrero de 2015, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra el MUNICIPIO DE POPAYÁN, el MINISTERIO DE DEFENSA, la POLICÍA NACIONAL, SERVIASEO S.A. E.S.P. y la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Informa ELQUIN ADRIÁN VILLAMARÍN que en la actualidad, reside junto con su núcleo familiar, en inmediaciones de la galería del barrio La Esmeralda de Popayán. En la referida zona, según lo señalado por el accionante se vienen presentando «… problemas de SALUBRIDAD PÚBLICA, que afectan directamente los derechos individuales de los accionantes, toda vez que el exceso de basuras o desechos sólidos, el expendio y uso de drogas alucinógenas, la proliferación de delincuentes, proxenetas, expendedores, así como otros individuos agresivos frente a la vivienda de los actores, GENERAN afectación de los derechos de (sic) a la vida digna y la salud, pues se ven sometidos a vivir en medio de la basura, de olores desagradables y nocivos para la salud física y mental, en medio de insectos como cucarachas y moscas, así como de roedores tales como ratas y ratones».

Indica además, que se encuentran vulnerados sus derechos a la propiedad y libertad, toda vez que, él y su familia, por razones de ocupación del espacio público, ven obstaculizado el ingreso y salida de su residencia, al punto que son objeto de amenazas y agresiones verbales y físicas por parte de quienes se encuentran estacionados en la vía pública, sin que las autoridades den solución a dicha problemática.

Por lo anterior, acude a la extraordinaria vía constitucional de tutela, solicitando, de manera principal, ordenar a los accionados, según su competencia, el control inmediato y permanente de la zona aledaña a la vivienda de los actores, desplegando medidas tendientes al amparo de los derechos fundamentales vulnerados; constituir un comité de vigilancia que dé cumplimiento a la decisión, integrado por la defensoría del pueblo, la procuraduría y la personería municipal; y que se advierta a los accionados las consecuencias del incumplimiento de la orden judicial.

Así mismo, como petición subsidiaria, en el evento de no considerarse procedente la acción de tutela, se ordene la protección preventiva de los derechos colectivos que perciba vulnerados, esto, en razón al principio iura novit curia. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán negó el amparo al considerar que el accionante tiene la posibilidad de promover la acción popular, de conformidad con lo establecido en la Ley 472 de 1998, al interior de la cual podrá solicitar el restablecimiento de los derechos colectivos presuntamente transgredidos por las entidades accionadas.

Finalmente, señaló que no resulta desproporcionado que VILLAMARÍN IDROBO interponga acción popular con el fin de salvaguardar sus derechos colectivos, pues la problemática social y los actores que envuelven esta discusión ameritan un estudio profundo y detallado que permita la coexistencia de los derechos e intereses mencionados en la presente acción constitucional.

LA IMPUGNACIÓN Fue formulada por el accionante, sin ninguna sustentación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por ELQUIN ADRIÁN VILLAMARÍN IDROBO, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. Cabe recordar, para el asunto que concita la atención de la Sala, que VILLAMARÍN IDROBO acude a la extraordinaria vía constitucional, al estimar que se está viendo afectado por las diferentes actividades relacionadas con la galería ubicada en el barrio donde vive, sin que las autoridades hayan desplegado acción alguna para remediarlo, pues en su criterio, se vienen presentando problemas de salubridad pública que se reflejan en el exceso de basuras, expendio y uso de estupefacientes, proliferación de delincuentes, olores nauseabundos, inseguridad y afectación del espacio público, todo en inmediaciones de su vivienda.

Por lo anterior, solicita el control inmediato y permanente de las autoridades accionadas en la presente causa constitucional. La tutela es un instrumento jurídico previsto para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Previó la Constitución de 1991 en sus artículos 86 y 88 dos instrumentos procesales, mediante los cuales buscó velar por la protección de los derechos de los asociados: i) la tutela, cuando se tratara de derechos fundamentales; y ii) la acción popular, al hablar de derechos colectivos.

La diferencia entre estos dos mecanismos radica en su esfera de protección, que en el primero se contrae a las garantías inherentes a la individualidad del ser humano y en el segundo, a la defensa y vigilancia del interés general. De manera excepcional, la jurisprudencia constitucional ha avalado la procedencia de la acción de tutela para la protección de derechos colectivos, siempre que ésta conlleve la afectación de garantías fundamentales y se cumplan los requisitos que a continuación se relacionan: (i) Que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo.

(ii) El peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, dado que la acción de tutela es de naturaleza subjetiva. (iii) La vulneración o amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. (iv) Finalmente, la orden judicial deberá buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y no del ‘derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza’.

(Cfr. CC SU-1116 de 2001). Así las cosas, en el asunto bajo estudio, advierte la Sala que el actor no acreditó ni demostró de manera concreta qué derecho fundamental podría serle afectado, pues gran parte de los medios probatorios allegados a la presente causa constitucional van encaminados a obtener la protección de derechos e intereses colectivos, tales como el medio ambiente, el espacio público, la seguridad y la salubridad pública.

Tampoco muestra cómo esa perturbación de los derechos colectivos podría afectar sus garantías individuales, ni ésta aparece demostrada en las pruebas obrantes en el expediente, pues si bien se mencionó la afectación de los derechos a la vida, a la salud, a la vivienda digna, el ambiente sano, la propiedad, la libertad de locomoción y demás conexos a favor del actor, no se demostró en que consiste su afectación en concreto, carga que se le imponía al peticionario.

Tal vulneración se descarta, de las respuestas allegadas a la presente causa constitucional, donde a manera de ejemplo, SERVIASEO POPAYÁN S.A. E.S.P. indicó que ha cumplido con «… sus obligaciones contractuales y legales al realizar la prestación del servicio público de aseo en todos sus componentes (barrido, recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos)».

Del mismo modo, precisó la Alcaldía Municipal de Popayán, que se han desarrollado diferentes escenarios de encuentro entre los vendedores ambulantes, los residentes y las autoridades buscando sensibilizar la problemática del sector La Esmeralda, sin embargo se podrán ejecutar en corto, mediano y largo plazo por parte de la Administración Municipal debido a la coexistencia de derechos e intereses que se vislumbran afectados.

Así las cosas, se observa que las autoridades competentes han adelantado, dentro del ámbito de sus competencias, las respectivas gestiones con el fin de abordar la problemática social y de salubridad de la comunidad residente en el barrio La Esmeralda municipio de Popayán y como no acredita el actor que las circunstancias fácticas descritas, vulneren de manera directa sus derechos fundamentales, deberá acudir a la acción popular que consagra el artículo 88 constitucional, pues como se dijo, en este caso es improcedente la tutela ante la existencia de ese mecanismo de protección de los derechos colectivos.

Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la decisión impugnada. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 2 del Cuaderno No. 1. � Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. � La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. � Folio 95 del Cuaderno No. 1. 1 10 _1139985127.doc