República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 71192 Gloria Saad Florez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP3830-2014 Radicación n° 71192 Acta No. 88 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014) ASUNTO Luego de subsanada la irregularidad advertida en el presente trámite, resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el Jefe del Área de Sanidad Córdoba de la Policía Nacional, contra el fallo proferido el 24 de febrero del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, a través del cual tuteló el derecho fundamental a la salud de GLORIA SAAD FLOREZ, dentro de la acción de tutela promovida en contra de esa dependencia y que se hizo extensiva a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Indica la actora que es beneficiaria de su cónyuge en el sistema de seguridad del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POLICIA NACIONAL – AREA DE SANIDAD CÓRDOBA. Que desde hace algún tiempo viene padeciendo fuertes dolores en la columna vertebral, a raíz de la enfermedad que padece, lo que ha menoscabado su calidad de vida, al punto que tiene dos niños de 4 y 2 años con quienes no puede compartir, debido a que debe permanecer en cama, pues no puede deambular, para cumplir las labores de ama de casa y mamá. Manifiesta que luego de diferentes atenciones médicas, el día 13 de septiembre de 2013, el doctor Carlos Arturo Pretelt Ayala la valoró y refirió que presenta obesidad grado 1, ordenando exámenes e interconsultas con nutricionista, psicología, ortopedia, medicina del dolor, neurocirugía y cirujano bariátrico.
Que el Dr. Juan Carlos Degiovanni, el día 20 de septiembre la remite para valoración con Cirugía Bariátrica, debido a que considera que debe operarse para ayudarla a disminuir el dolor y sobrecarga generado por el sobrepeso. No obstante lo anterior, hasta la fecha de presentación de esta acción, no había recibido autorización por parte del Área de Sanidad Córdoba, sobre la remisión a valoración por Cirugía Bariátrica, realizada por el Dr. Juan Carlos Degiovanni, argumentando verbalmente que debe esperar 6 meses haciendo una dieta recomendada por el nutricionista, para ser valorada nuevamente por el médico.
Que como consecuencia de su desespero acudió a consulta particular con el Dr. Abraham Ganém Bechara, quien recomendó la realización de la Cirugía Bariátrica Sleeve Gástrico por Laparoscopia, como la mejor opción de tratamiento para el control definitivo de la obesidad y sus comorbilidades. Los costos de dicha consulta fueron asumidos por ella debido a que se encuentra desesperada por los fueres e insoportables dolores que ha venido padeciendo hace meses.
Que en cita médica el día 11 de octubre del año pasado, el Dr. Carlos Pretelt Ayala, Endocrinólogo, nuevamente la remite a cita con el cirujano bariátrico, argumentando que presenta obesidad grado 1 debido a exceso de calorías y que se le han realizado todos los exámenes y revisiones protocolarios por los especialistas. Que la cirugía solicitada dista de un capricho estético, dado que la obesidad que está soportando ha ocasionado serios perjuicios en todo su cuerpo y en su salud, además de daños neurológicos por la depresión a la que diariamente se somete.
(..) Solicita la accionante se ordene al Área de Sanidad Córdoba, autorice la Cirugía Bariátrica Sleeve Gástrico por Laparoscopia con sus respectivos exámenes como mejor opción de tratamiento para sus problemas de salud.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería concedió el amparo por las siguientes razones: 1. Luego de citar la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a los requisitos que deben reunirse en los casos en que se solicita la realización de una cirugía bariátrica, se tiene que en el caso concreto el médico tratante de la demandante, Dr. Juan Carlos Degiovanni, la remitió el 20 de septiembre de 2013 a valoración con el especialista respectivo, mientras que el galeno particular Abraham Ganém Bechara a su vez recomendó tal procedimiento como la mejor alternativa de tratamiento.
Por su parte, el endocrinólogo Carlos Pretelt Ayala concluyó que respecto de ella, se descartaba una causa secundaria de obesidad, por lo cual y en la medida que cuenta con los exámenes y revisiones protocolarios de los especialistas, la remitió a la cirugía indicada. 2. Pese a lo anterior y a la solicitud elevada por la quejosa, la accionada ha negado autorizar la consulta, tras argumentar que debe aquélla agotar los trámites médicos ante las diferentes áreas de la salud, a fin de determinar si la realización de la cirugía es necesaria, así como para minimizar los riesgos para su salud, en atención a que dicho procedimiento no es la primera opción para pacientes con obesidad. 3.
Después de la emisión del fallo inicialmente dictado, la accionante fue atendida por el Dr. Ganém Bechara, quien reiteró su recomendación de la cirugía bariátrica por laparoscopia como la mejor alternativa, y le ordenó la realización de diversos exámenes, sin que exista constancia de que fueron autorizados por la accionada, quien a su vez, argumenta que los mismos deben ser allegados al Comité Técnico Científico para su estudio. 4.
Así, en la medida que el Área de Sanidad Córdoba autorizó la cita con el galeno particular aludido, lo cual no le había sido ordenado en el fallo inicialmente adoptado, en aras de garantizar el derecho a la salud de la peticionaria tutelado, le ordenó a aquélla “…que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, autorice a la señora GLORIA SAAD FLOREZ la práctica de los exámenes médicos que le fueron ordenados, sólo en caso que no se hayan realizado, lo cual deberán coordinar con la paciente para que con posterioridad a ello, se surtan los procedimientos pertinentes al interior de la entidad, y se cumpla con la recomendación realizada por el médico que la viene tratando doctor Abraham Ganém Bechara con relación a la cirugía bariátrica sleeve gástrico para laparoscopia, pues la accionada no hizo ofrecimiento de ningún otro galeno especialista adscrito a su red, que le brindara la atención requerida igual o mejor a la que viene recibiendo.
Además, se ordenará, que a la señora GLORIA SAAD FLOREZ se le garantice de manera integral las prestaciones de los servicios médicos tal como sean ordenados por los médicos tratantes, lo cual incluye exámenes, medicamentos y todo aquello que resulte necesario para mejorar su salud, indicándole en todo caso, las consecuencias de la cirugía que se va a realizar, luego de aprobada por el grupo interdisciplinario de médicos, entre ellos, el anestesiólogo, quedando bajo su responsabilidad las complicaciones que pueda presentar por la demora en la prestación de los servicios de salud”. 5.
Finalmente, no accedió a la solicitud de la demandada para que se le autorice ante el Fosyga el recobro por los procedimientos excluidos del plan de salud de la policía, de conformidad con lo precisado por esta Sala de Casación Penal en sede de tutela.
3. LA IMPUGNACIÓN El Jefe del Área de Sanidad Córdoba impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad expuso: 1. Que la entidad ha venido prestando los servicios de salud que la quejosa ha requerido, siendo así que se le concedió cita con el Dr. Abraham Ganém Bechara el pasado 3 de diciembre de 2013. Indica que la cirugía a la que se piensa someter reviste un alto riesgo y por ello se encuentra sujeta a un estricto control, motivo por el cual se le solicitó la realización de una serie de exámenes, sin que aquélla haya aportado los análisis médicos respectivos en orden a determinar su viabilidad y remitirlos al Comité Técnico Científico, cuyo concepto es requerido en la medida que se trata de un servicio no incluido en el subsistema de salud de la Policía Nacional.
Por lo anterior, al no reunirse los requisitos no se ha procedido a autorizar el procedimiento aludido. 2. Insiste en que es necesario que se surta el procedimiento respectivo, ya que el manejo de pacientes con obesidad mórbida requiere de un equipo multidisciplinario que evalúe su caso y la co-morbilidad asociada a ese diagnóstico, que sensibilice al paciente y maneje las complicaciones de tal cirugía a corto y largo plazo, amén que se haya descartado otras alternativas menos riesgosas; de manera que no puede el juez constitucional, sin un diagnóstico claro, ordenar la realización de un procedimiento como el aquí referido. 3.
La orden de tutela fue demasiada amplia y así, al desconocerse hasta donde va el derecho tutelado, se causa un detrimento patrimonial al asumirse los costos de servicios excluidos del plan de salud. Por ende, cuando en un fallo de tutela se ordena prestar la “atención integral” en salud, debe entenderse que la misma va dirigida a la patología que motivó la interposición de la petición de amparo y comprende aquello incluido dentro de aquel. 4.
No se demostró la capacidad económica de la libelista, de manera que sólo se le deben suministrar los servicios de salud en la medida que no cuente con los recursos para sufragarlos. Ello por cuanto los afiliados al sistema de salud de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, como un régimen contributivo, asumen el compromiso de financiar con sus propios recursos los servicios excluidos. 5.
Insistió en la solicitud para que se autorice el recobro ante el Fosyga por los servicios excluidos, ya que si bien el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fue excluido de la Ley 100 de 1993, se encuentra soportado en los mismos principios constitucionales, de manera que su racionalización y determinadas exclusiones se encuentran justificados en aras de garantizar su sostenibilidad y el equilibrio financiero. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería. 2. Importante es precisar que conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.
De igual modo, ha señalado, verbigracia en la sentencia CC T-540 de 2009 que el derecho a la salud es susceptible de ser protegido por vía de tutela, al adquirir la categoría de fundamental. 4. Siendo además el respeto de los derechos del individuo y la solidaridad, prerrogativas que se garantizan en la Carta Política desde los principios fundamentales y que constituyen la razón primordial para sostener que el Estado Colombiano por intermedio del estamento gubernamental debe garantizar y responder por la salud de las personas afiliadas o beneficiarias de los regímenes implementados con la finalidad, lo cual implica, en ciertos casos, cubrir los gastos médicos, quirúrgicos y de plena asistencia que aquéllos requieran para obtener el pleno goce o restablecimiento del mismo. 5.
En el caso bajo estudio, encuentra la Sala ajustada a derecho la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual el fallo impugnado será confirmado. 5.1. En efecto, se encuentra acreditado que la actora padece de obesidad, situación que, valga resaltar, no es desconocida para la entidad accionada, tal como se desprende de la respuesta dada a la demanda de tutela.
También está claro que ha sido atendida por el Área de Sanidad Córdoba de la Policía Nacional y que en tal virtud, el médico tratante, Dr. Juan Carlos Degiovanni la remitió el 20 de septiembre de 2013 para valoración por cirujano bariátrico, lo cual resulta coincidente con la recomendación efectuada por el Dr. Abraham Ganém Bechara, a quien la peticionaria acudió de manera particular, en el sentido que la cirugía bariátrica sleeve gástrico por laparoscopia, es la mejor opción para tratar definitivamente la patología y sus co-morbilidades.
Igualmente, se cuenta con el dictamen del Dr. Carlos Arturo Pretelt Ayala, quien luego de ordenar unos exámenes y descartar causas secundarias de obesidad, la remitió a cirugía bariátrica en la medida que “tiene todos los exámenes y revisiones protocolarias por los especialistas”. 5.2. Ahora bien, en cumplimiento del fallo de tutela inicialmente dictado por el Tribunal y que fuera anulado por esta Sala, la dependencia demandada autorizó la consulta con el Dr. Ganém Bechara el 3 de diciembre de 2013, quien ratificó su recomendación para la realización del procedimiento como la mejor alternativa en el caso de la quejosa, y le ordenó la realización de una ecografía de hígado y vías biliares, exámenes de hemograma, creatinina, bun, glicemia en ayunas, transaminasas, tpt, tsh, perfil lípido, un video endoscopia digestiva alta y valoración anestésica, cuyos resultados según el memorial de impugnación, no han sido aportados por la accionante. 5.3.
Sobre el tópico, no puede perderse de vista que la situación fáctica al momento de la interposición de la solicitud de amparo y la presente no es exactamente la misma, como que inicialmente la actora propendía por la valoración por cirugía bariátrica y la autorización de tal procedimiento, habiéndose accedido a la primera en el fallo de primera instancia dictado el 19 de noviembre de 2013.
Sin embargo, esta Sala se vio precisada a nulitar lo actuado al advertir la transgresión del derecho a la defensa de la accionada, y mientras se rehacía el trámite tutelar, ésta última autorizó dicha cita según lo ya expuesto, motivo por el cual la sentencia ahora revisada lo que amparó fue la prestación de los servicios médicos que se requieran en orden a que la cirugía aludida pueda llevarse a cabo. 5.4.
En otras palabras, una vez se autorizó la cita con el cirujano bariátrico particular, se dio inicio al procedimiento que debe agotarse con miras a determinar la viabilidad de la cirugía bariátrica sleeve gástrico por laparoscopia, motivo por el cual el galeno ordenó la realización de los exámenes enunciados, de manera que es esa la razón por la cual no se cuenta en el diligenciamiento con soportes indicativos de que la accionante haya allegado sus resultados.
Con todo, la orden tutelar en modo alguno implica que deba procederse a la autorización de tal procedimiento, sino para que, repítase, se brinden todos los servicios que se requieran en orden a dilucidar su necesidad; motivo por el cual, el Tribunal dispuso que se autorice la práctica de esos exámenes y luego de ello, se surtan los procedimientos internos con miras a cumplir con la recomendación del Dr. Ganém Bechara, indicándole las consecuencias del mismo, previa aprobación por el grupo interdisciplinario. 5.5.
Lo anterior sin lugar a dudas se acompasa con las precisiones jurisprudenciales para la viabilidad de la acción de tutela en materia de este tipo de intervención quirúrgica que implique procedimientos que no están autorizados en los planes de salud, contenidas por ejemplo en las sentencias CC T-264 del 2003, T-027 del 2006 y T-369 del 2009, entre otras; en el sentido que el requisito de procedencia se garantiza mediante la valoración interdisciplinaria del paciente que indique que su realización es absolutamente indispensable, esto es, que el procedimiento no puede ser sustituido por otro y que sea vital para el paciente. 6.
Acorde con lo expuesto, es claro que el Área de Sanidad Córdoba, al cual se halla afiliada la accionante y dada la patología que presenta, se encuentra en la obligación de prestar la atención medica que el médico tratante disponga, que dicho sea de paso es el galeno particular toda vez que en modo alguno la accionada controvirtió su criterio y ello tampoco hizo parte de la impugnación; así como someter el caso a una junta interdisciplinaria de especialistas a fin de que, con base en la recomendación emitida por aquél, se establezca el tratamiento y procedimiento a seguir, conforme lo estimó el a quo.
Es pertinente señalar que en manera alguna se está soslayando el protocolo establecido para estos eventos, como parece entenderlo el recurrente, porque vale reiterar, no se emitió la orden de realizar la cirugía prescrita por el médico que de manera particular auscultó a la demandante, sino que, como se acaba de precisar, a través de la prestación de los servicios que se prescriban y del grupo de especialistas, se debe tomar la decisión que médicamente sea viable, todo ello con el objetivo de mejorar la salud y propender por unas mejores condiciones de vida de la paciente. 7.
Ahora bien, frente a la censura que hace el recurrente en torno a la capacidad económica de la quejosa, en el sentido que no se acreditó su ausencia para sufragar los servicios excluidos del plan de salud de la institución, vale recordarle que la jurisprudencia constitucional ha precisado de manera pacífica, aun respecto del régimen contributivo en salud, unas reglas probatorias al respecto, a saber: (i) es al actor al que le corresponde probar el supuesto de hecho que conduciría a la prosperidad de sus pretensiones;
(ii) si él afirma que carece de recursos económicos, a la entidad demandada le corresponde demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar el nivel de recursos económicos; (iv) el juez de tutela debe ejercer activamente sus facultades en materia probatoria y, finalmente, (v) se presume la buena fe a favor del solicitante, respecto de su afirmación indefinida sobre la ausencia de recursos económicos, sin perjuicio de la responsabilidad que le quepa si se llega a establecer que su aseveración es contraria a la realidad.
Entonces, puede verse como en estos eventos la carga de la prueba se invierte y en el caso particular, la accionada en modo alguno controvirtió la capacidad económica de la peticionaria, la cual entonces ha de presumirse que es insuficiente para costear los servicios que requiera y sean prescritos. 8. De otro lado, el censor se queja además que la orden de tutela fue demasiado amplia, y que el tratamiento integral debe entenderse como aquellos servicios que estén incluidos dentro del plan de salud de las fuerzas militares y de la policía. Al respecto, se responde mediante lo precisado por el máximo Tribunal Constitucional en sentencia CC T-781 de 2013: “Acorde con la Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias, la seguridad social en salud en Colombia se rige por el principio de la atención integral, lo que se ve reflejado en los contenidos del plan obligatorio de salud.
De acuerdo con este principio, las personas afiliadas al régimen de seguridad social en salud tienen derecho a recibir los servicios de promoción y fomento de la salud, y de prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, lo que significa que las empresas promotoras de salud están obligadas a prestar estos servicios a sus afiliados y a los beneficiarios de estos últimos, respetando en todo caso dicho principio de integralidad.
En la sentencia T-233 de 2011, M. P. Juan Carlos Henao Pérez, esta corporación precisó el contenido de este principio: “El principio de integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico.
Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento”. 9. Finalmente, en punto de la solicitud para que se autorice al Área de Sanidad Córdoba el recobro ante el Fosyga por los procedimientos y servicios excluidos del plan de salud de la institución, esta Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, ha sostenido que ello no resulta procedente por cuanto al ser un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no cuenta con dicha posibilidad.
Por ello se debe reiterar la posición de la Corte Constitucional sobre el punto, contenida en Sentencia T-540 de 2002: “Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela”.
Más aún cuando: “…la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.” 10. En conclusión, como no existen razones válidas para revocar o modificar el fallo impugnado, se mantendrá la decisión adoptada por el a quo. * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia recurrida. SEGUNDO.-
NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991, debiéndose remitir copia integra del fallo. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Por medio de auto del 23 de enero de 2014, se decretó la nulidad de lo actuado en primera instancia a partir del fallo, inclusive, por indebida notificación del demandado. � Folio 27 Cdno Tribunal � Folio 29 ibídem � Folio 43 ibidem PAGE 17