CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 78.667 Impugnación Nelly Stella Arizala Cabezas y otras CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP3827-2015 Radicación No.: 78.667 Acta No. 109 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil quince (2015) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre las impugnaciones formuladas por NELLY STELLA ARIZALA CABEZAS, TERESA ZULEMA RODRÍGUEZ CHAVES, MARINA ARBOLEDA GUTIÉRREZ, ANA LUCERO BUILA, LUCÍA NERINA QUIROZ MONTAÑO, MÁXIMA HORTENSIA VALENCIA QUIÑONES, AURA LUPE ANGULO VALENCIA, DIGNA MERCEDES GARCÍA, TERESA ALEXANDRA VILLARREAL SOLIS, ROSA ZELENY PRECIADO SAYA y LEIDY INDELINA CUERO, frente al fallo proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO el 30 de enero del presente año, mediante el cual negó las pretensiones de las demandas de tutela acumuladas, formuladas contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, la UNIVERSIDAD DE LA SABANA, los MINISTERIOS DE EDUCACIÓN NACIONAL y del INTERIOR y el MUNICIPIO DE TUMACO (Nariño), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Pasto en la forma en que a continuación se relaciona: Las señoras tutelantes manifiestan en las demandas de amparo, que la Comisión Consultiva Distrital de Comunidades Negras y Pedagógicas declaró a Tumaco como municipio etnoeducador a través del Decreto 0143 de 2008, con el ánimo de implementar en debida forma la Ley 70 de 1993, destinada al reconocimiento de las comunidades negras, raizales, palenqueros y afrocolombianos. Reseñan que se llevó a cabo diferentes reuniones para los años 2011 y 2012, destinadas a verificar cómo se llevaría a cabo la convocatoria del concurso de etnoeducadores, donde hubo la participación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Ministerio de Educación y los delegados del ICFES, entidades con las que se definió los criterios de las pruebas y sus componentes, teniéndose en cuenta el enfoque étnico por tratarse de un concurso de régimen especial.

Señalan que la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el mes de octubre de 2012 publicó el Acuerdo 291, con el que convocó a concurso público de méritos para proveer cargos de docentes y directivos docentes de establecimientos educativos oficiales que preste sus servicios a población afrodescendientes, negra, raizal y palenquera, especificando para el municipio de Tumaco la Convocatoria No 247 de 2012.

Comentan que el Ministerio de Educación expidió la Resolución No. 12560 de 2012, en el mismo tiempo de la convocatoria a concurso de méritos, fijándose el cronograma de traslado de docentes, reportándose para la entidad territorial del pacífico un total de 1060; no obstante, aducen que dentro de la cantidad mencionada no se tuvo en cuenta la condición particular de cada uno de estos educadores, ya que se trataba de personal que llevaba vinculado con la administración en provisionalidad por más de 20 años, algunos encontrándose en estado de pre pensionados, y aun así, fueron convocados a concurso, sin que se resolviera su situación laboral y se tuvieran en cuenta la situación del entorno social donde desempeñan su labor.

Alegan que a pesar de ser los concursos una forma legal de acceder a la carrera docente, para su caso se desconocieron sus derechos fundamentales como régimen especial de educación, por cuanto no se concertó para su planificación con el pueblo negro, raizal y palenquero, lo que evidencia la vulneración de la consulta previa, cuando se trata de adoptar medidas destinadas al desarrollo de esta población. 2.

Derechos vulnerados Aducen las tutelantes que se les ha desconocido sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, consulta previa e igualdad. 3. Pretensiones Como consecuencia del amparo a las prerrogativas invocadas, las accionantes solicitan se ordene la suspensión del concurso de méritos para docentes y directivos docentes para el municipio de Tumaco, hasta tanto se resuelva su situación laboral como educadores vinculados a ese ente territorial y se disponga el nombramiento en propiedad de las actoras en el empleo que arrogan por parte de la Alcaldía Municipal.

Aunado a lo dicho, solicitan se exija a la Ministra de Educación y al Ministerio de Interior Nacional, se reúnan en audiencia pública con la presencia de toda la comunidad educativa de Tumaco, para escuchar su problemática social y se le ordene al Ministerio del Interior haga un acompañamiento en lo que tiene que ver con el proceso de consulta previa libre y determinada teniendo en cuenta la sentencia T-576 de 2014.

EL FALLO IMPUGNADO Luego de recordar el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela cuando ésta pretende controvertir actos de carácter general, impersonal y abstracto, el Tribunal Superior de Pasto advirtió que las accionantes podían acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, para allí debatir el asunto censurado. Señaló además, que la Comisión Nacional del Servicio Civil había atendido de manera previa los parámetros que exigen la ley y la Constitución para la apertura del concurso de méritos para docentes del sector de la etnoeducación. En sus términos: …la CNSC afirma que ha realizado varias reuniones con el gremio orientador del concurso afrocolombiano, fijando las pautas y los lineamientos para la convocatoria, incluyéndose en estos el contenido de las pruebas integrales etnoeducativas por parte del ICFES, atendiendo dentro de estas los mandatos legales aplicables al tema – Convenio OIT, Normas reguladoras para el concurso de etnodocentes –, donde hubo participación activa de la subcomisión de concurso en representación de la comisión pedagógica nacional de las comunidades negras conformada por representantes de los diferentes departamentos, entre ellos Nariño. Por tal razón descartó que fueran vulnerados los derechos fundamentales de la población étnica a la que las accionantes señalaron pertenecer, pues además de lo anterior, los Acuerdos Marco de la Convocatoria examinaron la población destino del concurso de méritos, los presupuestos con base en los cuales se desarrollaría el proceso de selección y la posibilidad de reclamar frente a los resultados obtenidos.

Del mismo modo, la situación de provisionalidad que ostentan frente a los cargos que desempeñan como docentes, no puede ir en desmedro de quienes obtienen el empleo atendiendo al mérito como factor de nombramiento, cuestión ya decantada por la jurisprudencia constitucional. Por tales razones, negó el amparo constitucional invocado. LA IMPUGNACIÓN Inconformes con la determinación anterior, todas las accionantes la impugnaron, reiterando en la alzada, con unidad de criterio, los argumentos expuestos en las demandas de tutela iniciales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 1. De la Acción de Tutela contra Actos de carácter general, impersonal y abstracto.

Es claro el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer las causales de improcedencia de la acción de tutela. Entre ellas se puede contar la contenida en el numeral 5º, que limita su ejercicio cuando el acto presuntamente lesivo de derechos fundamentales sea de carácter general, impersonal y abstracto. Y la existencia de esa causal se justifica, atendiendo al carácter eminentemente subsidiario de la acción constitucional, como quiera que el legislador previó mecanismos expeditos para controvertir esta clase de actuaciones de la administración, por vía de la acción de nulidad contenida en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo, donde se tiene la garantía de poder emplear todas las herramientas que la jurisdicción avala para resolver las controversias que se puedan generar con el acto cuestionado.

Por lo anterior, en la medida en que los referidos actos de carácter general, impersonal y abstracto, no se dirigen a alguien en particular, los efectos que estos produzcan no pueden, en principio, ser objeto de reclamo y control judicial por vía de amparo constitucional. Entonces, la inminencia de un perjuicio irremediable surge como la única posibilidad para que la acción de tutela prospere de manera excepcionalísima y solo como mecanismo transitorio.

Así lo han dejado establecido en pacífica jurisprudencia tanto esta Corporación, como la Corte Constitucional (al respecto pueden consultarse las sentencias CSJ STP3733 – 2014, CSJ STP899 – 2014, CSJ STP, 25 de julio de 2012, Rad. 61.582; T-321 de 1993, T-287 de 1997, T-815 de 2000, T-1098 de 2004, T-111 de 2008 y T-860 de 2009, entre muchas otras). 2.

Sobre los derechos de las comunidades étnicas como sujetos de especial protección constitucional y la consulta previa de las decisiones que les afectan. Colombia es un Estado pluridemocrático en el que convergen amplitud de culturas, entre ellas, las comunidades autóctonas que por siglos han subsistido en el territorio nacional y soportaron las más cruentas formas de discriminación desde los tiempos de la colonia.

Con la evolución de la nación y la consolidación de los derechos fundamentales, a esas comunidades, azotadas por la discriminación y factores de segregación por razón de su cultura, credo e ideologías disímiles, se les ha considerado, por vía de la jurisprudencia constitucional, sujetos de especial protección, en razón a que hacen parte del patrimonio cultural e histórico del país. Así, en virtud de los principios de participación y pluralismo que se desarrollan a partir del artículo 1º de la Carta Política, la Corte Constitucional les ha reconocido amplias garantías, al punto de que como se dijo, son considerados como sujetos de especial protección constitucional, en lo que a derechos fundamentales se refiere, todo enmarcado en los Tratados y Convenios internacionales sobre la materia y la Constitución. Además, dijo esa Corte en sentencia T-514 de 2009 que «(i) las comunidades indígenas son titulares de derechos fundamentales;

(ii) estos derechos son diferentes a los derechos de cada miembro de la comunidad y también a la sumatoria de aquellos; y (iii), no son derechos asimilables a los derechos colectivos de otros grupos sociales» y agregó que »ese reconocimiento tiene consecuencias políticas y jurídicas de gran alcance, entre las que cabe destacar (iv) el rango de norma constitucional de esos derechos;

(v) la procedencia de la acción de tutela para su protección; y (vi) la necesidad de que los conflictos entre estos derechos y los derechos fundamentales de cada uno de los miembros de una comunidad indígena se resuelvan mediante ponderación o reiteración de las subreglas sentadas por esta Corte ». Y también, el Convenio 169 de la OIT desarrolla los principios de consulta y participación a las comunidades autóctonas, de las decisiones que las afectan directamente.

Por lo tanto, se establecen en cabeza del Estado obligaciones a favor de las comunidades étnicas, como las de: i) el promover las condiciones que permitan el desarrollo de tales pueblos tribales de una forma que respete la diversidad, asegure espacios de autonomía y se desenvuelva en un marco de igualdad; y ii) el establecimiento de mecanismos de cómo deben adoptarse y ponerse en ejecución esas medidas, que tienen como punto central la participación de tales grupos étnicos y culturales.

Entonces, la protección de los derechos de las minorías étnicas, exige al Estado proveer escenarios que propicien la participación efectiva de éstas. La conservación de la identidad diferenciada de las comunidades tradicionales depende del grado de incidencia en el diseño e implementación de las medidas estatales que las afecten (En ese sentido, CSJ STP5167 – 2014, CSJ STP, 3 de diciembre de 2013, Rad. 70.682 y además, CC C-030/08 y CC C-175/09).

Para la preservación de esa identidad diferenciada, se diseñó el mecanismo de la consulta previa, en el caso en que las disposiciones legales tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de la comunidad indígena o afrodescendiente de la que se trate, como dijo el Tribunal Constitucional en decisión CC C-030/08, donde elaboró una exposición de su contenido y alcance: En relación con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación. (…) En cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios.

(Resaltado de esta Sala). Además, el proceso de consulta previa debe ser adelantado en un escenario de mutuo respeto y buena fe entre los representantes de las comunidades tribales y las autoridades estatales, que propenda por relaciones de comunicación y entendimiento, dirigidas a: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo.

Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada. En los eventos en que la participación de la comunidad afectada no permita una solución concertada sobre el contenido de la medida a implementarse, la aplicación de la misma, por parte del Estado no puede ser aplicada en forma arbitraria o autoritaria. «De tal modo, la decisión adoptada deberá cumplir con criterios de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad respecto del deber de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. A su vez, la política deberá contar con instrumentos que sirvan para mitigar, corregir y restaurar los efectos que las medidas produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad y de sus miembros».

Por lo tanto, no podría considerarse la negativa a la concertación como un derecho de veto a la implementación de la medida sobre la cual se hizo la consulta previa. Lo que debe el Estado es velar por la conservación de la identidad diferenciada de la población que pueda verse afectada con el proyecto que pretende ejecutar. 3. Análisis del Caso Concreto. 3.1.

El propósito de las accionantes al acudir a la extraordinaria vía constitucional, es que se deje sin efectos el Acuerdo 291 de 2012, mediante el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil – en adelante CNSC –, convocó a concurso de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes, que presten sus servicios a población afrodescendiente, negra, raizal y palenquera ubicados en el municipio de San Andrés de Tumaco, acto que según ellas, vulneró sus garantías constitucionales, al no haberse agotado previamente el mecanismo de consulta previa, ni considerar su situación, pues algunas están vinculadas como docentes en provisionalidad y ostentan la calidad de pre-pensionadas.

No obstante, no acreditan qué perjuicio irremediable podría configurarse en cada caso con la aplicación del citado acto, ni la gravedad o urgencia que pueda representar (CC T-225/93), pues si bien algunas de las demandantes dicen estar cercanas a obtener la pensión, es a la Administración Municipal a la que le corresponde propender por la protección de los derechos pensionales que les llegaren a asistir a las demandantes llegado el caso de su desvinculación. También pueden ellas defender tales prerrogativas por cuenta de las acciones correspondientes en el momento en que ello acontezca, amén que en la actualidad, continúan desempeñando sus empleos con normalidad.

Además, como bien lo ha dicho la Sala, la simple afirmación del hipotético acaecimiento del perjuicio irremediable, es insuficiente para justificar la procedencia del amparo (CC T-436/07). Por lo anterior, no se cumple la condición por la cual las demandantes podrían acudir a la extraordinaria sede constitucional para censurar un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, desconociendo con ello la subsidiariedad de la tutela, que en el caso concreto debe ceder ante la posibilidad de que acudan a la jurisdicción contencioso administrativa, en razón a que no justificaron la interposición del amparo como mecanismo transitorio ni la lesión a derechos fundamentales que en su caso concreto, podría darse con la aplicación del Acuerdo ahora censurado.

Sobre el punto, cabe precisar que la Sala de Tutelas Mayoritaria ha avalado la procedencia de la tutela contra los actos administrativos que regulan los concursos de méritos para el nombramiento de docentes y directivos docentes, porque en los casos sometidos a su consideración, «la vía contencioso administrativa no brindaría una solución pronta y adecuada al reclamo constitucional», pero no en razón a que se controvierta el contenido de los Acuerdos que regulan cada convocatoria – lo que aquí acontece –, sino la interpretación que de tales actos han hecho tanto la CNSC como la Universidad de la Sabana al aplicarlos a cada asunto concreto (Al respecto, ver CSJ STP16437 – 2014, CSJ STP17167 – 2014, entre otras). 3.2.

El otro aspecto criticado por las accionantes que podría habilitar la procedencia del amparo, es la falta de agotamiento del mecanismo de la consulta previa con la comunidad negra del municipio de San Andrés de Tumaco. No obstante, de la lectura de los considerandos del Acuerdo 291 de 2012, se advierte que tal mecanismo sí se llevó a cabo previo a la expedición del acto, como así lo indicó la CNSC en la resolución atacada al referir que: En el marco de las normas constitucionales, legales y reglamentos citados, se avanzó en un proceso de consulta con representantes de las Comunidades Afrocolombianas Negras, Raizales y Palenqueras, miembros de la Comisión Pedagógica Nacional para Comunidades Negras – CPN, quienes delegaron en una Subcomisión, proceso que permitió llegar a acuerdos básicos para realizar el concurso de etnoeducadores que ejerzan sus empleos en estas comunidades, los cuales se toman en cuenta en el presente Acuerdo de convocatoria.

Allí se consignaron además, las reuniones adelantadas con los representantes de las comunidades étnicas, y los acuerdos a los cuales llegaron para la emisión del citado acto administrativo, cumpliéndose entonces a cabalidad la consulta previa con las comunidades involucradas, cuestión que, frente a este aspecto, también descarta la vulneración de las garantías fundamentales de las accionantes. 3.3.

Finalmente, es de señalar que las demandas carecen del requisito de inmediatez en su ejercicio, pues el Acuerdo ahora controvertido fue expedido el 2 de octubre de 2012, pero no explican, ni justifican el por qué acudieron a la vía tutelar, pasados más de dos años de ser proferido, cuando es claro y así lo estableció el artículo 86 de la Constitución, que la tutela puede presentarla toda persona «para reclamar ante los jueces…mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma…la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales».

En consecuencia, lo procedente será confirmar en su integridad el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En ese sentido puede consultarse vasta jurisprudencia de la Corte Constitucional, v.gr. T-380 de 1993, T-704 de 2006, T-514 de 2009, T-282 de 2011, entre otras. � Por ejemplo, el Convenio 169 de la OIT � Cabe recordar que la reiteración permite aplicar a casos futuros el resultado de complejos ejercicios de ponderación previamente adelantados por esta Corporación. Cfr. sentencias T-292 de 2006 y T-514 de 2009.

En el primero de tales fallos expresó la Corte: de hecho la reiteración de una ratio permite al juez aplicarla como precedente en casos similares, en la medida en que la identificación de la ratio decidendi vinculante resulta más sencilla. � Ratificado por Colombia el 7 de agosto de 1991. � Dice el artículo 6º del Convenio que: “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2.

Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” � C-359 de 2013. � Sentencia C-208 de 2007. � Ibíd. � CC SU-039/97. � CC C-175/09. � Ibídem. � Folio 1304 del cuaderno original No. 2. 18 _1139985127.doc