CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 72724 Óscar Eduardo Díaz Cárdenas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP3802-2014 Radicación n° 72724 (Aprobado Acta No. 088) Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la apoderada de ÓSCAR EDUARDO DÍAZ CÁRDENAS, contra la sentencia de tutela proferida el 28 de febrero de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira, que concedió parcialmente el amparo de sus derechos fundamentales, aunque negó algunas de sus pretensiones, dentro del trámite constitucional promovido contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, el cual se hizo extensivo a las Direcciones de Sanidad y de Personal de dicha Institución.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende de la demanda, tras prestar el servicio militar obligatorio, ÓSCAR EDUARDO DÍAZ CÁRDENAS ingresó a la Escuela de Soldados Profesionales (ESPRO) en enero de 2010, en cuyo dispensario, tiempo después, le fue erróneamente diagnosticada una enfermedad como celulitis, que posteriormente se vendría a saber, en realidad correspondía a nefropatía, (patología renal crónica).

Por causa del tratamiento recibido bajo el equívoco concepto médico, su sistema inmunológico se deterioró, lo cual derivó en que contrajera neumonía. Ante su crítico estado de salud, fue remitido a la Junta de Calificación Médico Laboral, la cual, mediante Acta No. 49175 del 21 de marzo de 2012 dictaminó una discapacidad equivalente al 100 %, motivo por el que fue retirado de la Institución mediante Orden Administrativa de Personal No. 2028 del 10 de octubre de 2012.

Entre tanto, mediante la Resolución No. 141393 del 23 de agosto de 2012, fue negada su solicitud de indemnización por pérdida de la capacidad laboral, bajo el argumento de que los aspirantes al cargo de soldado profesional en período de formación no perciben erogación alguna, por lo que están excluidos del régimen pensional de las fuerzas militares.

De igual forma, con fundamento en la misma razón, fue denegada la pensión de invalidez a través de la Resolución No. 3379 del 2 de septiembre de 2013. Por causa de tal determinación, se restringió desde ese momento la prestación de servicios médicos, pero ante su solicitud de reactivación, el 1º de noviembre siguiente le fue concedida una prórroga de 90 días « hasta tanto no se le defina su situación pensional ».

Finalmente, expone que se ha desatendido su solicitud de copias de la historia clínica, los exámenes de ingreso y retiro, el acta de la Junta Médico Laboral y los actos administrativos referidos. Acude ante la jurisdicción constitucional, deprecando que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, el correspondiente retroactivo y la inclusión definitiva en el subsistema de salud de las fuerzas militares.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 14 de febrero de 2014, el juez plural de primer grado admitió la tutela, corrió el respectivo traslado a las autoridades demandadas, y vinculó a las Direcciones de Sanidad y de Personal del Ejército Nacional. La última dependencia mencionada indicó que no tenía injerencia alguna en el trámite, por cuanto lo pretendido por el actor era el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, asunto que corresponde a la Dirección de Prestaciones Sociales; la cual, a su vez, expuso un argumento similar, según el cual la el asunto es de competencia exclusiva del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa.

La Cartera en mención, adujo que la solicitud pensional había sido resuelta de fondo mediante acto administrativo que cobró ejecutoria por no haber sido impugnado, contra el cual además, procede el control judicial por parte de la justicia contencioso administrativa. En razón de ello, adveró que no se reunían en este caso los requisitos de inmediatez y subsidiariedad (pues no existe ningún perjuicio irremediable), al tiempo que se configuró un hecho superado, pero frente a esto último no ofreció ninguna explicación. El a quo denegó por improcedente el amparo con relación a la pretensión de ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, dado que no advirtió la configuración de un perjuicio irremediable que permitiera acceder a ello como medida transitoria.

De otra parte, amparó el derecho a la salud y el de petición, cuya violación dedujo de las afirmaciones no controvertidas del accionante sobre sus dolencias adquiridas durante la pertenencia a la Institución, y las solicitudes de expedición de copias no contestadas. En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad que le brindara el tratamiento integral requerido, y al Ejército Nacional que entregara las copias de los documentos por él solicitadas.

La memorialista impugnó el fallo. Adujo que la resolución que negó el reconocimiento pensional es contraria a derecho, pese a lo cual no fue impugnada por su prohijado por falta de conocimientos jurídicos y ausencia de representación letrada para ese momento. En cuanto a la procedencia del amparo como medio transitorio, indicó que se perfeccionaba en vista del estado de salud del demandante y su incapacidad laboral equivalente al 100 %.

Propuso subsidiariamente, que de no acceder a la solicitud principal de disponer el reconocimiento y pago de la prestación social, se ordenara repetir la notificación del mencionado acto administrativo, para darle la oportunidad de impugnarlo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Pereira.

En primer término, es pertinente referir que el tópico relacionado con el amparo del derecho a la salud y el de petición, prodigado por el a quo, se ofrece ajustado a derecho, pues fue sustentado en los hechos demostrados y la normativa y jurisprudencia constitucional aplicable. Como ello no fue objeto de censura por parte de la impugnante, ni de las entidades accionadas, resulta innecesario reiterar en extenso los razonamientos que por demás comparte integralmente la Sala, razón fundamental para confirmar el fallo respecto de dicha decisión. Entonces, el análisis se concretará en lo que tiene que ver con la otra solicitud elevada, que además es el objeto de la impugnación, a saber, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

Ha sido criterio reiterado de la Sala que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de otro recurso a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, su ejercicio no puede presentarse en forma paralela a los medios de defensa judiciales comunes, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no se ponen en funcionamiento, o habiéndolo hecho, no resultan favorables al interesado.

Esta Corporación ha explicado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permita definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. En el sub judice, pretende la apoderada del accionante que se deje sin efectos la Resolución No. 3379 del 2 de septiembre de 2013 y en su lugar se conceda -en sede de amparo- la pensión de invalidez allí denegada; o subsidiariamente, que se le notifique nuevamente dicho acto administrativo, que no fue impugnado en su momento debido al desconocimiento y falta de asesoría jurídica del actor.

En este caso, no se interpuso a tiempo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que según el artículo 164-2-C del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo tiene una caducidad de cuatro meses a partir de la notificación del acto confutado. Por lo tanto, es indiscutible que el señor ÓSCAR EDUARDO DÍAZ CÁRDENAS desechó la oportunidad y los recursos legales previstos en la ley a su favor, y no puede pretender suplirlos por vía del amparo, que no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Tampoco resulta adecuado intentar la reactivación de los términos vencidos en silencio, o las oportunidades procedimentales fenecidas -como la de formular la impugnación- mediante el mecanismo residual y subsidiario, como expresamente lo ha indicado la Corte Constitucional: Si la persona ha dejado caducar el término para acudir a los mecanismos de defensa judicial ordinarios, la acción de tutela se torna improcedente, pues no puede servir como un mecanismo para revivir etapas procesales o acciones que no fueron ejercidas por negligencia de la parte interesada.

(Sentencia T – 338 de 2010). En tales condiciones, la falta de conocimientos jurídicos o representación judicial del actor, no se constituye en razón suficiente para soslayar el principio de preclusividad que orienta todo proceso judicial, ni habilita al juez de tutela para ordenar la repetición de una notificación, con el fin único de que el demandante pueda ejercer el derecho de contradicción que previamente desechó. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 9