Tutela 89616 LUIS EDUARDO MÁRQUEZ CASTILLO SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP380-2017 Radicación n° 89616 (Aprobado Acta No. 08) Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por LUIS EDUARDO MÁRQUEZ CASTILLO contra el fallo proferido el 24 de noviembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó la acción de tutela formulada contra la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional y la Escuela de Cadetes de Policía – General Francisco de Paula Santander-.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se desprende de la demanda, LUIS EDUARDO MÁRQUEZ CASTILLO se inscribió a la Convocatoria 102 – 2016 que desarrolla el proceso de selección e incorporación de la Policía Nacional para – aspirante profesional a oficial-. El actor fue declarado no apto en la valoración médica, toda vez que presentó una escoliosis superior a 6 grados, lo que en su concepto no corresponde a la realidad, porque le hicieron dos exámenes con resultados contradictorios, teniendo en cuenta para su calificación aquel que le resultó desfavorable.
Que a raíz de lo anterior, el 8 de octubre de 2016, solicitó le aclararan las razones por las que no fue considerado apto para el proceso de incorporación y las inconsistencias presentadas. Sin embargo, obtuvo una respuesta que no satisface el núcleo central del derecho de petición. Además, afirmó que no ha sido notificado formalmente de su exclusión del proceso, razón por la cual no le es posible acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa.
El demandante pidió que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, petición y educación y, en consecuencia, se emita una adecuada respuesta a la solicitud presentada. Así mismo, se invalide el segundo examen de columna que le fue practicado por existir vicios y se le permita continuar en el proceso de incorporación. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Con auto del 10 de noviembre de 2016, el Tribunal admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a las autoridades accionadas.
El Director de la Escuela de Cadetes de Policía – General Francisco de Paula Santander- manifestó que remitió por competencia el traslado de la demanda a la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional. La última entidad, informó que el proceso de selección de personal está regulado por la Resolución 03546 del 26 de septiembre de 2012 y en razón de esa normatividad, las valoraciones a las que se someten los aspirantes son de carácter eliminatorio, incluidos los exámenes médicos, los cuales no fueron superados por LUIS EDUARDO MÁRQUEZ CASTILLO y, por ende, fue declarado no apto.
Aclaró que los criterios previstos para descartar a un aspirante como «no apto médicamente» se encuentran previstos en el Decreto 094 de 1989 y, entre ellos, el literal e) del artículo 61 describe la «escoliosis con más de 6 grados de desviación». En el caso del demandante, los análisis realizados arrojaron como resultado escoliosis dorsal de convejidad derecha de 10 grados, así como una desviación de 8 grados en la convejidad izquierda.
Igualmente, se hizo referencia a la valoración de resonancia de rodilla izquierda del aspirante, la cual establece la existencia de «artefactos generados por tornillos de interferencia, artrosis femoral», lo cual determina al paciente no apto conforme a lo previsto en la norma referida. Resaltó que conforme a las reglas internas de la convocatoria, el aspirante que no supere la valoración médica será notificado mediante acta contra la cual no procede recurso, lo cual efectivamente sucedió con el accionante, como se evidencia en la respectiva planilla de actividades diarias.
Finalmente, afirmó que la petición presentada fue resuelta de fondo el 20 de octubre de 2016. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá amparó el derecho fundamental de petición, al considerar que la respuesta brindada por la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional fue parcial. Por lo anterior, ordenó a dicha entidad emitir contestación en la que informe cuál es el tiempo y procedimiento para corregir la escoliosis de 8 y 10 grados que le fue dictaminada al demandante y por qué no es procedente la práctica de un tercer examen con el fin de confrontar las valoraciones iniciales.
Así mismo, dispuso remitir copia de la petición a la IPS IDIME, entidad que realizó los estudios médicos, para que resuelva lo pertinente de acuerdo a su competencia. De otro lado, negó las pretensiones restantes. Estimó que la controversia sobre el concepto psicofísico negativo, derivado de los resultados obtenidos en la evaluación médica respectiva, debe plantearse ante la jurisdicción contencioso administrativa una vez se determine su calidad de no seleccionado, a través de la publicación de los resultados de admitidos conforme lo previsto en el artículo 55 de la Resolución 03546 de 2012 que regula la convocatoria a la que se presentó el actor.
El accionante impugnó el fallo e insistió en los argumentos de la demanda de tutela. Además, sostuvo que conforme solicitó en su petición debe ordenársele a las accionadas que se le permita continuar en el proceso de la convocatoria y se realice un tercer examen de columna. De otro lado, insistió que no ha sido notificado por parte de la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional, de la decisión definitiva de declararlo como no seleccionado dentro de la convocatoria 102- 2016, pese a que ésta ya culminó, razón por la cual considera que el fallo de primera instancia no tiene soporte jurídico.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En el asunto objeto de estudio, se advierte que a través de la Resolución 03546 del 26 de septiembre de 2012, la Policía Nacional adoptó el Protocolo mediante el cual reglamento el Proceso de Selección e Incorporación para el ingreso a las escuelas de formación de la entidad, reglas que rigen el Proceso de Selección e Incorporación de Profesionales a Oficiales, al cual se presentó el accionante.
Dicha normatividad, establece un conjunto de exámenes para determinar si el personal aspirante se encuentra o no ajustado al perfil requerido dentro del proceso de selección. Entre ellos se encuentra una valoración médica que tiene carácter eliminatorio, es decir, el participante debe necesariamente cumplir con los requisitos para continuar en el proceso, de lo contrario será retirado de éste.
LUIS EDUARDO MÁRQUEZ CASTILLO no superó la valoración mencionada. Conforme lo señalado por el profesional médico los estudios radiográficos de columna dorso lumbar y test practicados determinaron la presencia de escoliosis dorsal de convejidad derecha de 10 y dorso lumbar de convejidad izquierda de 8. Razón por la cual se determinó como no apto y, por ende, se excluyó del proceso.
La decisión de no ajuste de perfil le fue notificada al actor el 20 de septiembre de 2016 mediante el formato de actividades, en el cual se documentó la respectiva causal[footnoteRef:1]. Lo anterior, en cumplimiento a lo estipulado en el artículo 25 de la Resolución 03546. [1: Folio 106 del C. del Tribunal. ] Si bien la decisión de exclusión está contenida en un acta, ello no le quita su carácter de acto administrativo, pues independientemente de la forma del instrumento o mecanismo que use la Administración (resoluciones, oficios, circulares, instrucciones, etc.) para materializar las determinaciones que adopta, si éste contiene la voluntad de crear, modificar o extinguir una situación jurídica general o particular y concreta, es un acto administrativo susceptible de control judicial.
(Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 1º de noviembre de 2012, Rad. 25000-23-27-000-2007-00251-01(17927)-. Como se trata de un acto administrativo, es manifiesto que la determinación reprochada es susceptible de controversia a través del «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C).
Incluso, dentro de dicho trámite el funcionario judicial puede decretar desde el auto admisorio la medida provisional de suspensión de los efectos del acto administrativo criticado (Art. 230-3). La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual la parte actora puede exponer la inconformidad que aquí ha puesto de presente, en relación con los exámenes médicos practicados, torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime porque no acreditó encontrarse frente a una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional, pues como se dijo, los efectos nocivos del acto administrativo pueden ser conjurados mediante la solicitud fundamentada de la medida cautelar previamente reseñada (Sentencia T – 578 de 2010).
Así las cosas, para el caso del accionante el acto administrativo definitivo corresponde al acta mediante el cual se le puso en conocimiento la exclusión del proceso por no ajuste del perfil en atención a la valoración médica, la cual como se señaló puede ser controvertida mediante la jurisdicción administrativa. Adicionalmente, no observa la Corte que la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional haya actuado al margen de las reglas de la convocatoria, pues aplicó y calificó la prueba clínica dentro de los parámetros establecidos tanto en la Resolución 03546 de 2012 y en los criterios de exclusión médica previstos en el Decreto 094 de 1989.
De otro lado, en relación a la supuesta violación al derecho a la igualdad, el actor no acreditó otro evento del cual pueda predicarse que estando en iguales condiciones a las suyas hubiere sido objeto de un tratamiento diferente y que en tal virtud permitiera inferir un acto discriminatorio en su contra. Por último, la Sala avala la orden impartida en primera instancia, consistente en la protección del derecho fundamental de petición, pues en la respuesta emitida por la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional no se hizo referencia a la totalidad de los cuestionamientos realizados, así como tampoco remitió al ente competente copia de la solicitud para absolver los aspectos que escapaban de sus funciones.
Sin embargo, al Juez Constitucional no le esta permitido invadir el ámbito de competencia de otra autoridad para ordenarle que acceda a una determinada solicitud, como lo pretende el actor. Por tanto, no es procedente exigirle que realice un tercer examen de columna o lo reintegre al proceso de incorporación. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia del 24 de noviembre de 2016, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá amparó el derecho fundamental de petición a LUIS EDUARDO MÁRQUEZ CASTILLO, pero negó las demás pretensiones. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 11