CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 72548 Gerson Mensa Puyo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP3791-2014 Radicación n° 72548 (Aprobado Acta No. 088) Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela instaurada por GERSON MENSA PUYO contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán y el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del mismo lugar; a cuyo trámite fueron vinculados el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado y la Fiscalía 5ª Especializada de la misma ciudad, las demás partes e intervinientes dentro del proceso penal adelantado contra el demandante, el Resguardo Munchique Los Tigres situado en Santander de Quilichao (Cauca), el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y el Establecimiento Penitenciario San Isidro de Popayán.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según indicó el libelista, se encuentra actualmente recluido en la Penitenciaría San Isidro de Popayán, descontando la pena impuesta por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad. Califica como injusta la sentencia, pues no es responsable de los hechos que le fueron endilgados, y aduce que al no tener en cuenta su condición de indígena durante el juzgamiento y ejecución de la sanción, se configura la violación de sus derechos fundamentales.

Enfatiza que nunca se comunicó a las autoridades de su resguardo la actuación que se adelantaba en su contra, ni se consultó con ellas su captura. Posteriormente fue recluido en una cárcel y un patio comunes, donde le impiden el desarrollo de actividades tradicionales (por ejemplo el uso de plantas medicinales, consumo de ciertos alimentos, utilización de determinadas prendas y práctica de algunos rituales).

En atención de lo anterior, solicitó ante el Juzgado 1º de Ejecución de Penas de Popayán que autorizara su traslado « al lugar de origen para pagar la condena impuesta por la jurisdicción ordinaria en mi territorio, para que no se afectara mi integridad étnica y cultural ». La petición fue negada en primera y segunda instancia, el 6 de junio y 15 de agosto de 2013, por el referido despacho y la Sala de Decisión Penal del Tribunal con jurisdicción en dicho lugar, respectivamente.

Acude a la jurisdicción constitucional, deprecando lo siguiente: « solicito que me amparen mi derecho de mi lugar de origen y coordinar con quien haya que coordinar para mi repatriación a mi territorio, con el compromiso de que la autoridad indígena sea la vigilante de que se cumpla mi condena ». TRÁMITE DE LA ACCIÓN Con auto del 18 de marzo del presente año, esta Sala asumió el conocimiento de la acción de tutela, corrió el respectivo traslado a los despachos judiciales demandados, vinculó al trámite a las demás autoridades previamente reseñadas, y por petición del actor, comunicó a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, al Concejo Regional Indígena del Cauca (CRIC) y a la Defensoría del Pueblo Regional Cauca; para que si lo estimaban conveniente, participaran en el procedimiento constitucional.

El Juzgado de conocimiento indicó que durante la actuación penal no se hizo alusión a la condición de indígena del acusado, ni se propuso conflicto de jurisdicciones. El despacho ejecutor y el Tribunal explicaron los fundamentos de las decisiones de primera y segunda instancia, por las cuales se negó el traslado al resguardo que solicitó el demandante, y adjuntaron copia de dichas providencias.

El cuerpo colegiado en cita agregó que la presente acción de amparo es improcedente en vista de su carácter excepcional y subsidiario, y por incumplir el requisito de inmediatez. La legalidad de las referidas determinaciones fue igualmente defendida por la Procuraduría 247 Judicial Penal. La Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior indicó que no hace parte de sus competencias cuestionar las decisiones judiciales relacionadas con miembros o comunidades indígenas, pese a lo cual, en su criterio, prima facie, el juzgamiento del demandante por la vía ordinaria se ajusta a la jurisprudencia constitucional.

En cuanto a las condiciones de su reclusión, manifestó que son del resorte exclusivo del INPEC, no obstante, en cumplimiento de sus funciones, se comprometió a indagar si aquellas vulneran los derechos al mantenimiento de los usos y costumbres tradicionales. Por último, certificó la existencia del resguardo previamente mencionado, su representación legal a cargo del Cabildo Gobernador, y la pertenencia de GERSON MENSA PUYO a dicha unidad organizativa.

Impera precisar que, según certificó la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ningún momento se presentó conflicto de jurisdicciones (entre la ordinaria y la indígena) con ocasión del proceso penal seguido contra el memorialista; sobre lo cual se manifestó igualmente el juzgado especializado demandado, según se indicó previmente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo normado en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente este juez colegiado de tutela por cuanto la acción involucra al Tribunal Superior de Popayán. En el presente asunto, se reprocha de una parte el contenido de la sentencia condenatoria proferida contra el actor, y de otra, la presunta desatención de su condición de indígena durante el trámite de la actuación, y a lo largo de la ejecución de la pena, la cual, depreca se le permita completar en el Resguardo Munchique Los Tigres, del que es originario.

Ha sido criterio reiterado de la Sala que la acción de amparo es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales comunes, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no se ejercitan, o resultan desfavorables al interesado.

De entrada advierte la Sala que el reproche respecto de la sentencia condenatoria resulta inoportuno, dado que se produce más de un año y medio después de su emisión, lapso que para el caso concreto se ofrece desproporcionado, pues si se emitió una decisión arbitraria, como se indica en la demanda, lo natural y lógico habría sido advertir dicha situación y rechazarla en ese mismo momento.

Lo anterior, porque el principio de inmediatez, que constituye requisito de procedencia de la acción de tutela, exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus garantías constitucionales la interponga en un término razonable, pues de lo contrario no se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y protección inmediata, argumento suficiente para negar el amparo solicitado, como lo ha expuesto la Corte Constitucional (sentencia SU – 961 de 1999, reiterada por una extensa y pacífica línea jurisprudencial que incluye, entre muchas otras, la sentencia T – 309 de 2013).

De otra parte, se tiene que si el accionante estaba interesado en censurar el quebranto de las garantías fundamentales cuya protección invoca, tuvo la posibilidad de recurrir el fallo de primera instancia, aduciendo argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela, pero no hizo uso de ese mecanismo judicial. Inclusive, en caso de obtener resultados adversos en la impugnación, habría tenido a su alcance el recurso de casación. Como no agotó ese medio de defensa, la solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Sobre el particular el máximo Tribunal Constitucional se ha referido así: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). La omisión puesta de presente permitió que el fallo de primera instancia cobrara firmeza, situación que no puede subsanarse por esta vía constitucional en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón que torna inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo ordinario dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra.

Esta Corporación ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Es claro, entonces, que el actor desechó la oportunidad y los recursos legales previstos en su favor y no puede pretender suplirlos por vía del amparo constitucional que no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

De otra parte, aunque no se postuló de manera explícita en la demanda, puede interpretarse que el accionante crítica el que su juzgamiento se hubiera adelantado por los cauces regulares del procedimiento penal general, en vez de remitirlo ante las autoridades tradicionales asentadas en el Resguardo Munchique Los Tigres, en tanto alega una presunta violación del debido proceso por no haberse tenido en cuenta su « condición de indígena ».

No obstante, respecto de esta censura tácita sucede lo mismo que con el reproche a la sentencia condenatoria: se formula mucho tiempo después de su producción, con lo que se incumple el presupuesto de inmediatez; y pretende suplantarse con el presente mecanismo residual y transitorio el trámite por el cual el juez natural pudo haber resuelto tal pedimento, pero que no se propuso en su momento oportuno, a saber, el conflicto de jurisdicciones.

En efecto, por virtud del artículo 112-2 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), « corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura […] dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones », por lo que este era el mecanismo ordinario al que debía acudir el demandante, si lo pretendido era reclamar que su juzgamiento se realizara por parte de las autoridades indígenas.

Ello no ocurrió en el presente asunto, como lo certificó la Secretaría de la mencionada colegiatura, por lo que la acción de amparo deviene improcedente también frente a este tópico. Además de los anteriores aspectos, el actor expone que en la penitenciaría donde se encuentra recluido no le es permitido el pleno desarrollo de sus tradiciones ancestrales.

Así se expresó en el libelo inicial: Señor juez, como indígena tengo unos derechos y una especial protección cuando de cárcel se trata, un trato diferencial, más cuando está en peligro mi identidad cultural, mis usos y costumbres, porque aquí en esta cárcel todo me lo restringen, no tengo acceso a tener periódicamente mi médico tradicional (thewala) para curar mis enfermedades tanto de afuera de mi cuerpo como lo de adentro (lo espiritual).

No me dejan dentrar [sic] la coca para mambiar, no me dejan ingresar las plantas medicinales, no permiten que mi familia cuando viene a la visita dejen dentrar [sic] mi comida típica, no me permiten usar la ruana o capisayo de lana de ovejo. No puedo practicar mis tradiciones ancestrales, el baile de la chucha, el baile del gallinazo, el baile del angelito, el saakhelu, el chapush, no tengo contacto con mi madre tierra, no puedo calentarme al pie del fogón. Las pruebas recaudadas en esta instancia permiten concluir de manera preliminar que, si bien es cierto, las circunstancias fácticas enunciadas podrían eventualmente configurar una vulneración de los derechos a la diversidad e integridad étnica y cultural en cabeza del actor; de presentarse, dicho quebranto de garantías constitucionales sería atribuible al INPEC y a la Dirección de la Penitenciaría San Isidro de Popayán, autoridades respecto de las cuales esta Sala no cuenta con competencia funcional para constituirse como juez constitucional de primer grado.

No está de más aclarar que la facultad de la Corte para avocar y decidir el presente asunto, está dada porque una de las autoridades accionadas tiene la categoría de tribunal de distrito, sin que pueda extenderse a los acontecimientos que se acaban de mencionar, (que en últimas corresponden a cuestiones de orden administrativo interno de las autoridades penitenciarias), dado que no guardan relación alguna de conexidad con los que fueron objeto de este trámite constitucional, a saber, la alegada arbitrariedad de las decisiones judiciales reprochadas.

En consecuencia, este Cuerpo Colegiado se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre el particular, y en atención a lo normado en el numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, remitirá copia de las diligencias a los juzgados penales del circuito de Popayán, para que alguno de ellos, por reparto, asuma el conocimiento de la acción de amparo, exclusivamente en lo que tiene que ver con las condiciones de reclusión de GERSON MENSA PUYO, y la presunta restricción de sus derechos culturales y étnicos.

Esta determinación será comunicada al ciudadano en mención En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR, por improcedente, la acción de tutela formulada por GERSON MENSA PUYO, en lo atinente a la violación de derechos fundamentales presuntamente conculcados por las autoridades judiciales demandadas y vinculadas al trámite, por las razones expuestas en la motivación. 2.

ABSTENERSE de emitir pronunciamiento respecto de los demás hechos expuestos en la demanda. Así mismo, ENVIAR copia del presente diligenciamiento al reparto de los juzgados penales del circuito de Popayán, de conformidad con lo indicado en la parte motiva.

COMUNÍQUESE esta determinación al accionante. 3. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 12