Radicación n° 90805 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente STP3789-2017 Radicación n° 90805. Aprobado acta No. 85. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala, en primera instancia, la acción de tutela instaurada por el señor RUBÉN DARÍO CEBALLOS MENDOZA para la protección del derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de la misma ciudad, trámite al cual se dispuso la vinculación del Juzgado 68 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la capital del país.
ANTECEDENTES Del libelo de tutela y de la información allegada a la actuación, se extrae que: 1. La Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Eje Temático de Corrupción en la Administración de Justicia- adelanta en contra de Rubén Darío Ceballos Mendoza la investigación con radicado No. 110016000717201300114, por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. 2.
En desarrollo de esa actuación, el 25 de enero de 2017 el ente acusador solicitó ante el Juez 68 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá la captura del señor Ceballos Mendoza, petición que al ser avalada por la referida agencia judicial permitió la restricción de la libertad del entonces indiciado. 3. En desarrollo de las audiencias preliminares concentradas, celebradas ante el Juzgado 10° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena entre el 27 de enero y el 17 de febrero de la presente anualidad, se impartió legalidad a la captura de Ceballos Mendoza, a quien le fue formulada imputación por la posible comisión de los referidos punibles, al paso que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. 4.
A través de derecho de petición, dirigido al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao de Bogotá el 6 de febrero de la presente anualidad, el accionante solicitó « me expida copia del audio de la audiencia celebrada el 25 de Enero de 2017, ante el Juzgado 68 de Control de Garantías, solicitada por el Fiscal 3 Delegado ante el Tribunal …esta solicitud es necesaria toda vez en el ejercicio del derecho de defensa y contradicción debemos conocer el contenido de la solicitud de la Orden de Captura QUE YA SE EJECUTO y en este momento me encuentro capturado.», requerimiento que en los mismos términos fue dirigida a la Fiscalía accionada. 3.
Las respuestas dadas por los demandados a lo peticionado por el Ceballos Mendoza, fueron del siguiente tenor: (i) Con oficio No. 00232 del 7 de febrero de 2017, la Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal le informó que no era posible entregarle el audio de la audiencia celebrada el 25 de enero pasado, toda vez que en su poder no se encontraba ese documento.
(ii) Por su parte, la Secretaria del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá, mediante oficio AT-0-014 del 21 de febrero de 2017, dirigió solicitud de autorización a la Fiscalía accionada para acceder al requerimiento del petente, permiso que fue denegado por la agencia fiscal, según comunicación del día 24 del mismo mes y año, por cuanto: « Dentro del término legal, se presentará en su contra escrito de acusación, en donde se relacionarán los elementos materiales probatorios, que respalden el pliego de cargos, los mismos que serán descubiertos en la respectiva audiencia de acusación. Mientras esta etapa procesal, no se surta, el imputado no tiene derecho a tener acceso a información que está contenida en los audios que solicita, en consecuencia considero respetuosamente que esa información no le debe ser suministrada.
La anterior información fue suministrada al peticionario conforme se evidencia en el oficio No. RU-O-305 del 3 de marzo de 2017. DE LA DEMANDA Ante la respuesta negativa que el actor recibió de lo accionados, considera que le está siendo vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, pues, el documento solicitado deviene fundamental para el ejercicio de la prerrogativa de defensa al interior de la investigación que se adelanta en su contra.
Considera que al ser reservada la audiencia de solicitud de captura, el escenario apropiado para debatir los motivos que condujeron al ente investigador a solicitar su privación de la libertad es la audiencia en la que se verifica su legalización, motivo por el cual ha de considerarse el último acto « al no poderse contradecir en su integridad no solo la captura en sí, sino los fundamentos y motivos de la audiencia de solicitud de orden de captura» Adicionalmente, considera el libelista que la Fiscalía accionada contraría el mandato legal consagrado en el parágrafo del artículo 146 del C. de P.P., en el apartado que dispone: « En todo caso, los intervinientes tendrán derecho a la expedición de copias de los registros.» Por lo tanto, pretende el actor que el juez de tutela ordene la entrega del registro de la audiencia en donde fue proferida la orden de captura en su contra.
INFORMES DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS Y DEMÁS VINCULADOS Dentro del términos de traslado, tan solo se recibió el informe de la Fiscal 3ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien luego de referirse a la existencia del proceso adelantado en contra del actor y relacionar las diligencias judiciales que se han surtido hasta el momento, destacó la improcedencia de la acción de tutela para pretender obtener una información calificada de reservada.
Considera la accionada que el demandante puede acudir ante un juez con función de control de garantías para que sea este quien autorice la entrega del audio solicitado. Así las cosas, al puntualizar la demandada que no ha existido vulneración del derecho al debido proceso, la acción presente acción constitucional ha de ser denegada. CONSIDERACIONES 1.
En forma reiterada ha dicho la Sala que la acción constitucional establecida en el artículo 86 Superior es de carácter residual, pues, sólo procede como remedio inmediato y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.
De otro lado, también ha sentenciado la Corte que constituye presupuesto inicial para la procedencia del amparo, definitivo o transitorio, la presencia de un hecho que genere agravio a las garantías fundamentales del peticionario, proveniente de las autoridades o de un particular en los eventos que define la ley. 3. Por último, se tiene establecido que si la solicitud de protección a los derechos fundamentales se formula respecto de una actuación o decisión judicial, procederá cuando constituya una « vía de hecho » que la haga arbitraria, irrazonable y distante del ordenamiento jurídico y, por consiguiente, que genere agravio a los derechos del interesado. 4.
Bajo estas premisas, para la Corte es claro que la petición de tutela que demanda RUBÉN DARÍO CEBALLOS MENDOZA, es improcedente. En primer lugar, téngase en cuenta que por disposición expresa de la ley (art. 6-1 D. 2591/91), la acción de tutela no procede cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales. En el asunto que ocupa la atención de la Corte, aparece claro que la actuación en la cual se procesa a Ceballos Mendoza está en curso, como quiera que se encuentra pendiente para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación; estadio procesal desde el que, sin lugar a dudas, podrá conocer la actividad probatoria desplegada por la Fiscalía, motivo por el cual, dado el nuevo sistema de procesamiento penal diseñado por el legislador, a partir de la Ley 906 de 2004, deviene acertada la negativa de entregar copia de una audiencia preliminar reservada, surtida en la fase de indagación, como lo es la de solicitud de expedición de orden captura que la Fiscalía accionada peticionó ante el Juez 68 con Función de Control de Garantías de Bogotá. De tal suerte que frente a la no obligación del ente acusador de emitir elementos materiales probatorios recaudados, en virtud de la naturaleza del sistema que se implantó en la Ley 906 de 2004, específicamente, en la fase de indagación, esta Sala de Decisión de Tutelas, ha mantenido el criterio, según el cual, (…) la indagación tiene «como propósito establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado[footnoteRef:1]; caracterizándose esta etapa por ser reservada y con un alto grado de incertidumbre» [footnoteRef:2]. [1: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación Rad. 31780, 15 de julio de 2009.] [2: CC C 1194/2005: “La Fiscalía, en una primera fase de indagaciones, determina la ocurrencia de los hechos y delimita los aspectos generales del presunto ilícito.
Dado que los acontecimientos fácticos no siempre son fácilmente verificables y que las circunstancias que los determinan pueden hacer confusa la identificación de su ilicitud, el fin de la indagación a cargo de la Fiscalía, y de las autoridades de policía judicial, es definir los contornos jurídicos del suceso que va a ser objeto de investigación y juicio.
La fase de indagación es reservada y se caracteriza por una alta incertidumbre probatoria, despejada apenas por los datos que arroja la notitia criminis.”] Es decir, supone la realización de algunas diligencias a cargo de la policía judicial bajo la supervisión del Fiscal, tendientes a recaudar los elementos indispensables para soportar –programa metodológico- bien sea la imputación –formulación-, la petición de preclusión o el archivo de las diligencias, erigiéndose así en una actividad propia del ente investigador; la que, en principio, no admite la participación de otros sujetos procesales o intervinientes, como quiera que aún no se puede hablar en términos del sistema penal con tendencia acusatoria de un proceso formal.
De manera que, las evidencias que recaude, los elementos probatorios o la información que obtenga es propia de su conocimiento y, por tanto, no está en la obligación de entregarla a quienes no se hubieren convocado a la actuación o, incluso, a quienes saben de la misma, pues persiste una alta incertidumbre sobre su resultado. Ello no implica que no subsistan derechos a favor de las personas que se vean involucradas en la misma, como lo ha precisado la Corte Constitucional de cara al indiciado.
Por lo expuesto, queda descartada la violación de derechos, en tanto ello implicaría el descubrimiento anticipado de los elementos con los que cuenta; sin que esto signifique que, la actora no pueda ejercer su derecho a la defensa.[footnoteRef:3] [3: CSJ STP7428-2016, Jun. 2 de 2016, Rad. 85999.] Y es que, ahondando en razones, conforme lo ha señalado la jurisprudencia emanada de esta colegiatura, en relación con el significado del descubrimiento probatorio y la oportunidad procesal para llevar a cabo el mismo, se ha dicho que[footnoteRef:4]: [4: Radicación 28847 del 12 de mayo de 2008] (…) es de la esencia del sistema acusatorio consagrado en nuestra legislación el descubrimiento probatorio, el cual consiste en que la fiscalía y la defensa deben suministrar, exhibir o poner a disposición de la contraparte todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que posean como resultado de sus averiguaciones y que pretendan sean decretadas y practicadas en el juicio oral como sustento de sus argumentaciones, instituto procesal que, así contemplado por la ley, está sustentado en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, entre otros, permitiendo de esa manera que cada interviniente conozca oportunamente cuáles son los instrumentos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, elaborar las distintas estrategias propias de la labor encomendada a cada parte en procura del éxito de sus pretensiones.
Ahora bien, entendiendo la función y la tarea que deben realizar el fiscal acusador y la defensa del acusado y, a su vez, lo trascendental de dicho instituto frente al desarrollo de la actividad de cada uno de los mencionados intervinientes (recuérdese que cada cual cumple su propio rol), la Ley 906 de 2004 previó, de manera metódica y cronológica, unos momentos procesales para el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, consolidando de esa manera la igualdad de condiciones y de oportunidades conforme se encuentra diseñado el juicio y prevista la participación de los intervinientes en él. Tales momentos son: El primero acontece con el escrito de acusación que presenta el fiscal ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, “el descubrimiento de pruebas” consignado en un anexo.
El fiscal está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337). El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, “se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba”, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la “ fiscalía ” el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, la fiscalía también podrá “pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio”.
El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en la medida en que el numeral 2° del artículo 356 dispone que la “ defensa ” descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física. Por último, el inciso final del artículo 344 prevé, de manera excepcional, otro momento para el descubrimiento probatorio, toda vez que si en el “juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.
Así, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, la misma que sirvió de sustento a las argumentaciones de la parte recurrente en este caso, “se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios.
Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal” (se subrayó).[footnoteRef:5] [5: Casación N° 25920 del 21 de febrero de 2007.
Ver también, casaciones 25007 del 13 de septiembre de 2006, 26128 del 11 de marzo de 2007, 28212 del 10 de octubre de 2007 y 28656 del 28 de noviembre de 2007. ] En esas condiciones, como bien puede apreciarse, el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física está supeditado a un orden metódico y cronológico, según la función y la labor que la fiscalía y la defensa cumplen en el actual proceso de enjuiciamiento oral, siendo evidente que dicho descubrimiento es consecuente y lógico con el orden que la ley ha previsto frente a la intervención de las citadas partes en aras de garantizar, entre otros, los principios de igualdad, contradicción y lealtad.
Y recientemente, en relación con la facultad que le asiste al imputado de solicitar información diferente a la que ha de soportar la acusación, esta Corporación precisó: Ahora, como ha de entenderse que dicha obligación de descubrimiento recae, en principio, sobre el material probatorio sustento de la acusación, el artículo 344 del C. de P. Penal le confiere a la defensa la prerrogativa de solicitarle a la fiscalía, cuando lo estime conveniente y provechoso para su estrategia defensiva, que, además de las evidencias ya reveladas, le descubra otros elementos que estén en su poder.
Y tal facultad debe ejercerse en la oportunidad procesal establecida en dicha norma, esto es, en la audiencia de formulación de acusación. Sobre el particular se refirió la Corte Constitucional (CC C-1195-05): En efecto, el artículo 250 de la Constitución Política advierte que, formulado escrito de acusación, la Fiscalía deberá suministrar todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que le sean favorables al procesado.
Del texto constitucional se extrae que el suministro de los elementos probatorios e informaciones recaudados por la Fiscalía se circunscribe a aquellos que fundamentan la acusación, pues no tendría sentido que la Fiscalía descubriera material probatorio por completo ajeno a la misma. Así, la obligación inicial del fiscal en la audiencia de descubrimiento es la de descubrir el material probatorio sustento de la acusación. Sin embargo, si la defensa lo considera conveniente y provechoso para su estrategia defensiva, el artículo 344 le confiere una herramienta adicional para que, además del material que ya fue genéricamente descubierto, el fiscal descubra otros elementos que estén en su poder y que, por no haber sido considerados relevantes, no fueron descubiertos.
Esta Corporación entiende que las labores de pesquisa e investigación pueden arrojar innumerables datos sobre los hechos que rodean la comisión de un delito, no todos ellos necesariamente relevantes para determinar la autoría del mismo. Las indagaciones de la Fiscalía pueden ser infructuosas en muchos casos, en el sentido de no aportar elementos de convicción suficientes para sustentar la acusación. Así, cuando el fiscal decide formular escrito de acusación, es evidente que los elementos de convicción y el material fáctico que aporta al proceso son aquellos directamente relacionados con la autoría del ilícito.
En otras palabras, es entendido que el material probatorio que se descubre en el proceso, y respecto del cual se adelante el debate entre la Fiscalía y la defensa, es el material probatorio idóneo para sustentar la acusación y, eventualmente, el necesario para estructurar la coartada exculpatoria. Por ello, cuando el artículo 344 del C.P.P. confiere a la defensa la opción de solicitar a la Fiscalía el descubrimiento de un elemento específico de convicción en poder de la Fiscalía, lo hace refiriéndose a cualquier otro componente del material probatorio que la defensa tenga conocimiento que está en poder de aquella, no del que, en cumplimiento de la obligación constitucional de pleno descubrimiento fue aportado inicialmente por el organismo oficial, el cual, como lo establece el mismo artículo 344, debe ser lo más completo posible.
Entonces, si la intención del defensor era conocer elementos materiales probatorios específicos, como de los que se duele, porque tenía conocimiento que se encontraban en poder de la fiscalía, sin haber sido exhibidos por ésta, lo indicado era solicitarle al tribunal, en el curso de la audiencia de formulación de acusación, que le fueran suministrados.
Pero eso no fue lo que hizo la defensa, quien ante el descubrimiento hecho por el ente investigador se mostró satisfecha, desechando así la oportunidad que tenía para realizar tal petición.[footnoteRef:6] [6: CSJ AP1877-2016, 6 de abril de 2016, Rad. 46674. ] Es de precisar, además, que si en verdad la solicitud del registro de la específica actuación estaba encaminada a conocer los elementos fundantes que soportaron su restricción a la libertad y con ello ejercer el derecho de defensa, no puede pasarse por alto que en el desarrollo de la audiencia de legalización de captura o en la de imposición de medida de aseguramiento, la Fiscalía bien pudo hacer mención a algunos de ellos, no estando obligada, como lo pareciera entenderlo el libelista, a exhibir en esas específicas oportunidades todos los elementos recolectados en desarrollo de la indagación preliminar y por ende proceder la entrega del documento, bajo la particular apreciación que al haberse impartido legalidad al procedimiento de captura, el contenido de la petición elevada por la Fiscalía en ese sentido « ya se ejecutó».
Adicionalmente, tampoco le asiste razón al demandante respecto de la interpretación que hace del parágrafo del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, en específico del apartado según el cual « En todo caso, los intervinientes tendrán derecho a la expedición de copias de los registros », pues, basta con indicar que el legislador quiso hacer referencia a la prerrogativa que le asiste a quienes hayan sido participes de las audiencias objeto de registro, a través de medios técnicos idóneos, de donde se desprende que al no haber sido interviniente el actor de una audiencia sometida a reserva legal, deviene desacertado que pretenda hacerse al documento peticionado.
Para finalizar, guardando coherencia con la jurisprudencia emanada de esta Sala de Decisión, no está por demás indicar que en asuntos de similar connotación fáctica al presente, se ha decantado la posibilidad de que el imputado acuda ante el Juez con Función de Control de Garantías en aras de regular la actividad del ente acusador: (…) Nótese que en el inciso 2º del artículo 267 de la ley 906 de 2004[footnoteRef:7], establece que quien sea informado o tenga conocimiento que se adelanta una investigación en su contra, puede acudir ante un juez de garantías a fin que de este ejerza el control respectivo frente a las actuaciones de las autoridades que estime resultan lesivas de sus derechos. [7:
ARTÍCULO 267. FACULTADES DE QUIEN NO ES IMPUTADO. Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquél o este, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga.
Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales. Igualmente, podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales”.
(Subrayas fuera de texto).] En consecuencia, en caso que la accionante considere que la no emisión de los documentos que requiere vulnera sus derechos fundamentales, la Sala observa que cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, lo cual permite concluir que no se satisface el principio de subsidiariedad que rige el amparo.[footnoteRef:8] [8: Ver, entre otras, CSJ STP2558-2014, Feb 27 de 2014, Rad. 71.996 y CSJ STP7428-2016, Jun. 2 de 2016, Rad. 85.999.] Postura que se acompasa con la doctrina emanada de la máxima guardiana de la Constitución Política, al indicar que: En concordancia con el alcance fijado al artículo 8° de la Ley 906 de 2004 que consagra la posibilidad de activar el derecho a la defensa en favor del implicado en una actuación penal, antes de que éste adquiera la condición de imputado, al igual que del artículo 267 de la misma ley que regula lo referente a las facultades de quien no es imputado que autoriza a la persona que sea informada o advierta que se adelanta investigación en su contra, para asesorarse de abogado y para recaudar elementos materiales probatorios que podrá utilizar en su defensa ante las autoridades jurisdiccionales, disponiendo asimismo que quien no es imputado podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales.
Así, a la luz de lo previsto en los artículos precitados del C.P.P., quien conoce de una actuación penal en su contra está facultado para ejercer el derecho a la defensa durante la etapa de indagación y, concretamente, para solicitarle al juez de garantías que lleve a cabo el control de legalidad sobre las diligencias o actuaciones realizadas en esa etapa, y que a su juicio se hayan practicado con grave afectación de sus derechos fundamentales, máxime cuando en ella se vayan a decidir asuntos de interés para el implicado, que pueden comprometer su futura responsabilidad y definir el curso del proceso -como es precisamente resolver sobre la validez de la evidencia o material probatorio recaudado-, lo que hace imprescindible que se garantice su presencia en la audiencia, en aras de asegurarle el ejercicio de su derecho a la defensa, independientemente al momento en que aquella pueda llevarse a cabo, y si bien la distinción entre indagado e imputado, y el reconocimiento de éste último como sujeto procesal, son situaciones jurídicas que a luz del ordenamiento jurídico resultan constitucionalmente admisibles, no constituyen razones de especial relevancia que justifiquen una restricción sustancial del derecho a la defensa del primero. (CC C-025/09).
En suma, los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para negar, por improcedente, el amparo constitucional demandado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela promovida por RUBÉN DARÍO CEBALLOS MENDOZA, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16