Radicación 90697 Gloria del Socorro Moncayo Quevedo PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP3780-2017 Radicación n.° 90697 Acta 82 Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por GLORIA DEL SOCORRO MONCAYO QUEVEDO contra el fallo proferido el 13 de febrero de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual concedió el amparo constitucional invocado por la recurrente contra el EJÉRCITO NACIONAL, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, el GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y COLFONDOS, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Bogotá, en el fallo de primer grado así: Gloria del Socorro Moncayo indicó que el 1° de febrero de 1993, ingresó como servidor público al Ejército Nacional, entidad a la cual ha prestado sus servicios de manera continua e ininterrumpida. Afirmó que dada la fecha de vinculación a la entidad cumple con los requisitos establecidos en el Decreto 1214 de 1990 para acceder a la pensión de jubilación, motivo por el cual el Comandante de Comando de Personal mediante Resolución N° 01451 del 8 de julio de 2016, la retiró del servicio “por tener derecho a la pensión”; sin embargo, luego de 5 meses, la entidad no le ha cancelado su primera mesada pensional, el cual es su único ingreso económico.

Conforme con lo anterior, solicitó como consecuencia del amparo de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones mínimas, mínimo vital y seguridad social, se ordene a la autoridad accionada que proceda a cancelar las mesadas pensionales a las que tiene derecho, causadas desde septiembre de 2016, con sus respectivos ajustes legales. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá amparó los derechos fundamentales de la demandante, tras considerar que el Ministerio de Defensa Nacional, al retirar del servicio a la accionante mediante la Resolución N° 1451 del 8 de julio de 2016, «por tener derecho a la pensión de jubilación», para luego negar dicha prestación económica a través de la Resolución 3934 del 29 de septiembre de 2016, la privó de su salario como trabajadora de esa agencia Ministerial, única fuente de ingresos.

Por tanto, como mecanismo transitorio, ordenó a la Dirección de Personal del Ejército Nacional reintegrar a la accionante al cargo que desempeñaba antes de ser desvinculada, mientras dicha entidad adelanta el procedimiento de revocatoria directa del acto administrativo que la retiró del servicio. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, la accionante lo impugnó y sostuvo que el Ministerio de Defensa Nacional no le notificó la Resolución 3439 de 2016, por lo que no tuvo la oportunidad de recurrir dicha decisión. Adicionalmente, indicó que el Ministerio accionado la retiró del servicio y le concedió la pensión de jubilación mediante la Resolución N° 1451 de 8 de julio de 2016, luego no podía negarle dicha prestación económica mediante otro acto administrativo, sino que debió solicitar su revocatoria directa, sea mediante el consentimiento del titular del derecho o ante la jurisdicción contencioso administrativa, trámite que no ha adelantado.

Por consiguiente, solicitó revocar el fallo impugnado y ordenar al Ministerio de Defensa Nacional pagarle su mesada pensional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Entonces, la tutela no puede emplearse como un medio alternativo en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales.

En el caso que concita la atención de la Sala, la petición de amparo formulada por GLORIA DEL SOCORRO MONCAYO QUEVEDO se encuentra orientada a que el juez constitucional ordene al Ministerio de Defensa nacional el pago de su pensión de jubilación, pues considera que en la Resolución que la retiró del servicio, igualmente se le reconoció dicha prestación económica y por ende, la administración solo podía revocarla por medio de un procedimiento de revocatoria directa, que no ha iniciado.

Al respecto, al analizar el contenido de la Resolución N° 01451 del 8 de julio de 2016, se advierte que no obstante es un acto administrativo que modificó una situación jurídica de carácter particular y concreto (retiro del servicio), en los términos del artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, carece del alcance que le asigna la actora, pues no es cierto que haya reconocido un derecho particular y concreto, dígase el derecho a la pensión de jubilación. En efecto, adviértase que desde el epígrafe del acto administrativo analizado solo se hace relación a una situación administrativa, pues solo se reseña que mediante dicha Resolución «se retira del servicio a una Empleada Pública del Ministerio de Defensa Nacional al servicio del Ejército Nacional» sin hacer alusión al reconocimiento de la prestación económica pretendida por la accionante.

Adicionalmente, el artículo primero de la Resolución solo se limita a «retirar del Servicio del Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional» a GLORIA DEL SOCORRO MONCAYO MONTENEGRO, para luego exponer como motivación que la actora tiene «derecho a la pensión de jubilación», declaración que solo sirve de fundamento al retiro del servicio, pero no tiene como finalidad reconocer un derecho pensional particular y concreto, contrario a lo afirmado por la accionante.

Adicionalmente, en el acto administrativo estudiado no se hace alusión al régimen pensional que cobijaría a la accionante, en qué forma acreditaba los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de jubilación, ni mucho menos se señaló cuál sería el monto de la supuesta prestación económica que dice la accionante le fue reconocida y a partir de cuándo se desembolsaría, aspectos cuya ausencia demuestra que en la citada Resolución 1451 de 2016 no se definió reconocimiento y pago de prestación económica alguna.

En este orden de ideas, el Ministerio de Defensa Nacional al emitir la Resolución 3934 del 29 de septiembre de 2016, a través de la cual resolvió que «no hay lugar a realizar reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de Pensión de Jubilación a favor de la OD8. GLORIA DEL SOCORRO MONCAYO», no revocó ni modificó la Resolución 1451, pues mientras la primera define la viabilidad de reconocer una prestación económica, la última dispone el retiro del servicio, aspectos diametralmente distintos.

Por tanto, si en la Resolución 1451 de 2016 el Ministerio de Defensa Nacional no se pronunció sobre la pensión de jubilación a la demandante y en la Resolución 3934 del mismo año negó el reconocimiento de dicha prestación económica, queda claro que ninguna necesidad tiene la administración de solicitar la revocatoria directa de dichos actos administrativos para derogar una pensión de jubilación que no ha sido reconocida, sin perjuicio de la orden impartida por el Tribunal al Ministerio de Defensa Nacional para que tramite la revocatoria directa de la Resolución 1451 de 2016, en cuanto al retiro del servicio de la accionante.

De otra parte, la impugnante señaló que no le fue notificada la Resolución N° 3439 del 29 de septiembre de 2016, motivo por el cual no pudo recurrir esa decisión. Al respecto, en el expediente reposa el oficio DSGDAPS1.10 del 6 de octubre de 2016, dirigido a la dirección que registraba la accionante, en el cual se le comunica la emisión del acto administrativo y se le indica que puede notificarse personalmente dentro de los cinco días siguientes al recibo de la comunicación, o de lo contrario se surtirá la notificación por aviso.

Igualmente, obra comunicación del 14 de octubre de 2016, en la cual la administración le envió copia del acto administrativo, de donde se concluye que la accionante fue enterada de la existencia y contenido de la Resolución y en ese orden, no se advierte violación alguna a su derecho al debido proceso administrativo. Ahora bien, aún si la accionante no agotó la vía gubernativa, nada le impide acudir a la vía contencioso administrativa para solicitar le sea reconocida la pensión de jubilación a la cual manifiesta tener derecho.

Sobre el agotamiento de los medios de defensa, como requisito de procedibilidad de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, ha señalado la Corte Constitucional: … la acción de tutela se inserta en el sistema jurídico como un medio de defensa judicial subsidiario y residual, como se reitera en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991… Específicamente, en el caso de litigios que versan sobre prestaciones sociales la Corte ha reiterado que “De acuerdo con la doctrina (…)[footnoteRef:1], en principio, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente en materia de pensiones.

Según lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y desarrollo progresivo, la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, en caso que se logre demostrar su amenaza o violación”[footnoteRef:2]. [1: Cfr. las Sentencias T-371 de 1996, T-718 de 1998, T-476 de 2001, T-1083 de 2001 y T- 634 de 2002, entre otras.] [2: Sentencia T-083 de 2004 Dr. Rodrigo Escobar Gil. ] En tal sentido, es un deber de quien ve afectados sus derechos constitucionales iniciar y tramitar ante los jueces ordinarios los procesos por medio de los cuales pueden salvaguardarse sus pretensiones, motivo por el que la inutilización de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no puede ser una excusa para tramitar, posteriormente, la acción de tutela que, en esencia, no es un medio para subsanar la inactividad o falta de empleo de los mecanismos existentes.

(Sentencia T-074/09) Así, en el presente evento advierte la Sala que GLORIA DEL SOCORRO MONCAYO QUEVEDO no ha agotado los medios de defensa a su alcance, pues aún puede iniciar el trámite judicial tendiente a que se le reconozca la pensión de jubilación, ante la jurisdicción contencioso administrativa. De acatar las pretensiones de la demandante, se desconocería el carácter residual y subsidiario de este mecanismo, que no habilita a la accionante para reclamar por vía de tutela lo que no ha solicitado judicialmente.

Adicionalmente, aunque de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el amparo procede excepcionalmente para lograr la protección del derecho a la seguridad social por conexidad con derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y el mínimo vital, dicha situación no se desprende de los hechos que motivaron la presente acción, toda vez que el Tribunal en el fallo de primera instancia, ordenó al Ejército Nacional el reintegro de la accionante al cargo que ocupaba antes de su retiro, medida que no fue objeto de impugnación y será confirmada por la Sala ante la demostrada vulneración a las garantías constitucionales de la accionante, de lo cual se desprende que no se encuentra en una situación de desempleo, que le impida costear su sustento diario.

De tal suerte que, al no haber sido agotados los mecanismos de defensa al alcance de la accionante y no aparecer acreditado que la controversia suscitada pueda afectar garantías de orden fundamental, al punto de ser demostrativa de aquel perjuicio inminente, urgente, grave e impostergable que demande la actuación inmediata del juez constitucional, la acción de amparo resulta improcedente frente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por lo que queda incólume la orden de reintegro emitida por la primera instancia. Corolario de lo anterior, será confirmado el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12