Radicación n.° 90426 Luis Evelio Alzate Úsuga PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP3778-2017 Radicación n.° 90426 Acta 82 Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación formulada por LUIS EVELIO ALZATE ÚSUGA, contra el fallo proferido el 19 de enero del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, en el que negó el amparo constitucional invocado, en la demanda de tutela instaurada contra el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE ANSERMA (CALDAS), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó a la FISCALÍA SEGUNDA SECCIONAL, la PERSONERÍA MUNICIPAL de la última ciudad en cita, a los defensores del accionante y al JUZGADO TERCERO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE MANIZALES.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN LUIS EVELIO ALZATE ÚSUGA refirió que por hechos ocurridos el 14 de junio de 2014, cuando portaba 6 gramos de cocaína, se le adelantó el proceso 2014-80188. Adujo que en las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento nadie le explicó que las circunstancias relativas a ser consumidor y padre cabeza de familia de un menor de doce (12) años, obraban a su favor.

Señaló que en la audiencia de formulación de acusación la apoderada informó que no había tenido contacto con él, situación que igualmente fue reiterada en las audiencias preparatoria y de juicio oral, pese a que en el expediente obraba la dirección de su residencia en la carrera 6 n.° 6 - 05 de Anserma (Caldas). Agregó que en el juicio oral su defensor se limitó a realizar «preguntas de cajón» al único testigo, sin adelantar una verdadera estrategia defensiva, pues lo «desamparó y descuidó», sin adelantar ninguna labor tendiente a su ubicación ni a demostrar su condición de consumidor y padre cabeza de familia, a lo que se suma que, «en estos casos se debe ser más vigilante con la labor desplegada por la defensa, que no abandone a un hombre, que en una equivocada decisión motivada por el explicable “miedo a la cárcel”, dejó completamente su suerte procesal en otras manos».

Manifestó que aunque no acudió a las diligencias, le correspondía al juzgador no conformarse con los informes presentados respecto a las citaciones, sino además realizar una labor tendiente a lograr su comparecencia, máxime que las citaciones no se encuentran conforme a lo establecido en el artículo 173 de la Ley 906 de 2004 y se debieron emitir de la forma indicada en el numeral 3 del artículo 291 del Código General del Proceso.

Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos a la libertad, debido proceso y defensa y en consecuencia que se decrete la nulidad de la actuación adelantada en su contra y como medida provisional pidió su libertad inmediata. EL FALLO IMPUGNADO 1. Mediante auto del 15 de diciembre de 2016, el A quo negó la medida provisional solicitada. 2.

El 19 de enero del presente año, la primera instancia resolvió negar el amparo invocado por ALZATE ÚSUGA, al considerar que el accionante contó con los medios de defensa judicial al interior del proceso penal y de manera voluntaria decidió no hacer uso de ellos ni estar pendiente de la actuación y ahora pretende revivir términos. Además, aunque se emitió comunicación a la dirección reportada por el actor, fue devuelta por no residir, situación que fue corroborada por el defensor público, quien señaló que pese a que trató de contactar al hoy demandante no fue posible su ubicación en la residencia citada ni en los números telefónicos, sin que ello implique la alegada afectación de los derechos fundamentales.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante LUIS EVELIO ALZATE ÚSUGA, sin argumentación adicional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales.

En primer término, es preciso recordar los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales, ya explicados in extenso por la jurisprudencia de esta Corporación. 1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los presupuestos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, los cuales son: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto;

(iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. A partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en este capítulo. 2.

Análisis del caso concreto. 2.1 Advierte la Sala que el presente asunto no cumple las condiciones generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, particularmente la de subsidiariedad en el ejercicio de la acción. Lo anterior, por cuanto contra la sentencia emitida el 18 de abril de 2016, mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito de Anserma (Caldas) condenó a LUIS EVELIO ALZATE ÚSUGA a 64 meses de prisión y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, el actor podía interponer el recurso ordinario de apelación y de ser el caso, el extraordinario de casación. El primer medio consagrado por la ley procedimental penal para realizar un control de la providencia judicial de primer nivel, en tanto en el segundo, además de verificarse la legalidad de la sentencia emitida en segunda instancia, se revisa la constitucionalidad de todo el proceso, sin que hubiera acudido a dichos mecanismos de defensa judicial, pese a que conocía que en su contra se adelantaba el aludido proceso penal, pues en su presencia la Fiscalía le formuló imputación por el delito en mención. De manera que, eran dichos recursos la forma idónea para que controvirtiera las presuntas vulneraciones a sus derechos, pero no puede para ello acudir a la residual vía tutelar, que no es una instancia adicional del proceso para revivir etapas que ya fenecieron y en las que no se hace uso de los recursos que la ley confiere a quien acude a la administración de justicia, como es el caso de ALZATE ÚSUGA quien –se reitera- no agotó los mecanismos judiciales a su disposición. En ese orden, se tiene que pretermitió el demandante el agotamiento efectivo de todos los medios de defensa judicial a su alcance, hecho que no podrá subsanarse por esta vía, por cuanto aquello es un requisito general de procedencia de este mecanismo preferencial.

Entonces, si incumplió con la carga procesal que le correspondía, mal puede por este medio criticar su propia actuación, pues al respecto ha sido enfática la jurisprudencia nacional en señalar que «(…) las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso(…)»( C.C. C-279/13.) Con tal derrotero se concluye que sí tuvo a su alcance los mecanismos de corrección propio del trámite ordinario, pero no hizo uso de aquellos, lo cual torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, porque se ha decantado de vieja data que « para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

No obstante lo anterior, se analizaran además los reclamos elevados en la vía tutelar por el accionante. 2.2. Sobre la defensa técnica Ha dicho la Sala frente al derecho de defensa, que es deber del censor no sólo criticar la gestión adelantada por su representante judicial, sino que también tiene el deber de enseñar como otra hubiese sido su suerte de haberse variado la estrategia defensiva.

Sobre la formulación de este tipo de planteamientos en sede de tutela, dijo esta Sala de decisión en pronunciamientos CSJ STP, 27 May. 2008, Rad. 36.903 y CSJ STP, 5 feb. 2013, Rad. 65.038 que: En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por la cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.

En ese contexto, contrario a lo señalado por el demandante, revisadas las piezas procesales allegadas por el propio actor con la solicitud de amparo y las respuestas presentadas a la demanda de tutela, no se observa la desprotección defensiva a la que alude, pues de dicha revisión se puede extraer la siguiente síntesis de la cual se descarta la conculcación de la garantía de la defensa: i) En virtud de la captura realizada en situación de flagrancia, ALZATE ÚSUGA fue presentado ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías, autoridad que declaró la legalidad de la aprehensión y la Fiscalía le formuló imputación por el delito contra la salud pública antes reseñado; actos procesales en los que el hoy accionante, estuvo asistido de defensor público, quien se pronunció sobre el particular.

Además, el actor fue dejado en libertad. ii) Presentado el escrito de acusación, las diligencias fueron repartidas al Juzgado Penal del Circuito de Anserma (Caldas), que el 05 de septiembre de 2014, realizó la audiencia correspondiente, en la que la defensa informó no haber tenido contacto con el accionante, al igual que se pronunció de conformidad con lo establecido en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004. iii) La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 8 de octubre de 2015, en la que el apoderado del hoy accionante informó que no contaba con elementos materiales probatorios para descubrir, debido a que: Mi defendido desde las audiencias de formulación de imputación ante el Juez de Control de Garantías no volvió a aparecer al proceso.

Además, los datos que me dio en el reporte socio – familiar cuando he llamado contesta siempre en el correo de voz, le he dejado mensajes pero ha sido imposible comunicarme con él, por lo que carezco de elementos para suministrar en el día de hoy. iv) En la audiencia de juicio oral realizada el 18 de abril de 2016, el defensor público del implicado realizó contrainterrogatorio al testigo presentado por el ente acusador e indicó que aunque se había decretado como testigo de la defensa el testimonio del procesado, no fue posible lograr su ubicación y concluida la etapa probatoria, en los alegatos de conclusión pidió la absolución del acusado, al considerar que « al parecer » ALZATE ÚSUGA era consumidor.

En la fecha en mención, el Juzgado Penal del Circuito de Anserma condenó a LUIS EVELIO ALZATE ÚSUGA, decisión contra la que no se interpuso el recurso de apelación, última situación frente a la cual, en la respuesta a la demanda de tutela informó el defensor del procesado lo siguiente: No se impugno la sentencia de mérito o de fondo, por cuanto no había argumentos para hacerlo, pues la Juez Penal del Circuito de Anserma, sustentó en debida y legal forma su proveído, partiendo, al hacer la obligatoria tasación de la pena, de 64 meses de prisión y multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de la comisión de la conducta punible, sin derecho al subrogado penal, por no darse el factor objetivo del art. 63 del C.P., y por expresa prohibición legal según art. 68 A del C.P., es decir no había visos de prosperidad de un recurso de alzada o vertical, ante el H.T.S. de Manizales.

Adicionalmente, se tiene que con el objeto de comunicar la realización de la audiencia de formulación de acusación a ALZATE ÚSUGA, el citador del Juzgado Penal del Circuito de Anserma, dejó la siguiente constancia: […] En la fecha me intenté comunicar con el señor LUIS EVELIO ALZATE USUGA, al abonado telefónico 3102521957, con el fin de notificarle la fecha y hora para la realización de la audiencia de formulación de acusación, programada para el día viernes cinco (5) de septiembre de 201 a las nueve de la mañana (9:00 a.m), proceso que se tramita en su contra, por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; pero después de insistir al llamar a esta línea después de varias timbradas, no se obtuvo contestación alguna.

Así mismo, obra en las diligencias la constancia del 16 de junio de 2015, en la que el citador del Juzgado en mención, informó no haber tenido contacto con el procesado, empero comunicó al defensor público la realización de la audiencia preparatoria. Para la audiencia de juicio oral, se emitió la comunicación con destino a ALZATE ÚSUGA a la carrera 6 No. 6 – 05, la cual fue devuelta por la empresa de correos 472, por la causal - no reside-.

De la anterior reseña, no se advierte la ausencia del defensor en alguna de las fases del proceso o el abandono de la gestión oficiosa que le fue encomendada al servidor de la Defensoría Pública, descartándose entonces la vulneración de la garantía en comento de LUIS EVELIO ALZATE ÚSUGA, pues como se vio, el profesional del derecho que lo asistió durante el trámite procesal adoptó una posición vigilante de la gestión judicial encomendada, la que se evidencia con la asistencia a las diligencias, la solicitud de pruebas y presentación de alegatos de conclusión, al igual que trató de ubicarlo en el teléfono aportado por el hoy accionante y en la dirección de residencia, sin que hubiera obtenido resultados positivos Última situación que igualmente se presentó por parte del Juzgado demandado, pero no fue posible la comparecencia del procesado.

Amén de lo anterior, acorde con lo señalado por la primera instancia, es preciso reiterar que el ahora accionante conocía del proceso penal que cursó en su contra, pues fue vinculado al proceso en audiencia de formulación de imputación. De otro lado y abundando en razones que hacen improcedente el amparo solicitado, es preciso señalar que si bien ha sostenido esta Sala de tiempo atrás que la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos en extenso-, incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, más en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Bajo ese contexto, no todo conflicto sobre la aplicación del derecho a un caso concreto entraña un problema de tipo constitucional.

Si ello fuera así, simplemente no se necesitarían jueces especializados en asuntos ordinarios y todas las competencias se concentrarían en el juez de tutela. Las implicaciones de una tal concepción serían desastrosas para el sistema que, sin lugar a dudas, pronto colapsaría. Sería ese el momento en que se alzarían voces para exigir la presencia de jueces especializados con el fin de atender, dentro de procesos más mesurados y extendidos, con mayor posibilidad de espacio y mejor ejercicio del derecho de contradicción, debates que entrañan la aplicación de normas igualmente especiales.

De manera que, quien proponga una demanda de tutela contra providencias judiciales debe especificar las razones por las cuales el asunto planteado involucra directamente derechos fundamentales y la única forma de hacerlo, en esas condiciones, es con la demostración de los defectos que, fuera de la órbita de la autonomía e independencia que caracteriza la función judicial -artículo 228 de la Constitución Política- configuran una decisión que en realidad sólo esconde la expresión grosera, arbitraria o ilegítima del órgano judicial.

En sentido contrario, cuando en la demanda lo único que se hace es insistir en puntos que fueron resueltos de fondo por otros jueces en virtud de sus específicas competencias, la acción de tutela pierde su carácter autónomo procesal y se convierte en un recurso ordinario; en ese sentido, la doctrina ha expuesto los factores que permiten identificar cuándo una demanda de tutela camufla un recurso ordinario: La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.

Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos. Y en este caso, los elementos anteriores se presentan a cabalidad, pues el demandante pretende que el juez de tutela valore los argumentos que sopesó el Juzgado Penal del Circuito de Anserma y se determine que no era procedente emitir sentencia condenatoria en su contra, por cuanto es consumidor y padre cabeza de familia.

Lo anterior, implicaría una nueva revisión de instancia, en la que el juez de tutela se alejaría de su rol constitucional para entrar a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria. En ese sentido, lo pretendido por ALZATE ÚSUGA resulta improcedente, toda vez que desconoce la órbita de competencia del juez constitucional frente a providencias judiciales, en la cual debe concentrarse en problemas de evidente contenido constitucional, alejados de las inconformidades que el vencido en juicio pueda tener respecto a los criterios expuestos por la justicia ordinaria.

En tales condiciones, la demanda no alcanza a demostrar la presencia de un acto arbitrario en la actuación procesal que precedió la condena, haciendo entonces imperioso confirmar el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � «Artículo 173. Contenido. La citación debe indicar la clase de diligencia para la cual se le requiere y si debe asistir acompañado de abogado. De ser factible se determinará la clase de delito, fecha de la comisión, víctima del mismo y número de radicación de la actuación a la cual corresponde». � Folio 118 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 180 del cuaderno de primera instancia. � Ibídem. � “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”. � “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”. � “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. � “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. � “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”. � “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”. � “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. � De acuerdo con el acta de audiencia obrante a folio 26 y ss del cuaderno de primera instancia y Cd 1. � Sentencia T – 578 de 2010. � Record 08:15 y ss del video 1 del Cd 1.

Anexo. � Record 03:05 y ss. Cd anexo- link – acusación. � Record 01:20 y ss Cd anexo –link preparatoria y acta de audiencia obrante a folio 44 y ss del cuaderno de primera instancia. � Record 28:21 y ss Cd anexo – link juicio oral y lectura de sentencia y folios 58, 59, 64, 88 y 327 ibídem. � Record 36:58 y ss cd anexo – link juicio oral y lectura de sentencia y folio 78 ib. � Decisión obrante a folio 100 y ss ib. � Folio 143 y ss ib. � Folio 35 del cuaderno de primera instancia. Dicho número telefónico fue suministrado por el hoy accionante el día de su captura.

Cfr. Fl 65 ib. � Folio 42 ibídem. � Folios 48 y 138 ib. Dicha dirección fue reportada por el procesado ALZATE ÚSUGA al momento de la captura. Cfr. Folio 65 ib. � MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475. 20