Tutela 71180 FABIO NELSON CORREA GIRALDO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP3768-2015 Radicación nº 78476 (Aprobado mediante Acta nº 109) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil quince (2015). República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 78746 JOAQUÍN ISAAC APARICIO JIMÉNEZ Impugnación Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación presentada por el apoderado del accionante JOAQUÍN APARICIO JIMÉNEZ, contra el fallo de 5 de febrero de 2015, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual le negó el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y dignidad humana, presuntamente vulnerados por el Ministerio del Trabajo, el Fondo de Pensiones Públicas de Nivel Nacional – FOPEP-, la Unidad Especial de Gestión Pensional y Parafiscal -UGPP-, y Colpensiones. 13 ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: Explica el accionante que es pensionado del Instituto del Seguro Social, por jubilación, en virtud de una convención colectiva devengado por ese concepto la suma de tres millones cuatrocientos dieciséis mil doscientos un pesos (3.416.201.oo), más un ajuste por salud de cuatrocientos noventa y tres mil ciento noventa pesos (493.190.oo).

Así mismo, que por haber continuado laborando en esa institución alcanzó pensión de vejez al interior del régimen de prima media. Sin embargo, luego de la liquidación del ISS, esta última prestación que para el año dos mil catorce (2014) ascendía a la suma de dos millones setecientos diecisiete mil pesos (2.717.000.oo), fue asumida por Colpensiones.

Agrega que a partir del mes de marzo del año anterior, la jubilación a cargo del ISS fue asumida por la UGPP, a través de la cuenta especial adscrita al Ministerio de Trabajo denominada FOPEP, y desde ese momento, le fue disminuido el ajuste a salud de (…) ($493.190) a (…) ($274.663), so pretexto de tratarse de una pensión compartida y responsabilizando a Colpensiones del pago del monto restante.

Sin embargo, aduce que ninguna de las pensiones le fue reconocida bajo esa figura. Considera que con el no pago de esa suma, se desconocen sus derechos a la seguridad social, el cual es de carácter irrenunciable; la dignidad humana atendiendo las condiciones de vulnerabilidad del acto; persona de la tercera edad; y el mínimo vital, pues si bien se trata de menos del 5% de la prestación total que percibe el accionante, esa disminución afecta sus condiciones de vida, pues ha contraído unas obligaciones y destinado unos recursos específicos a ciertos gastos en virtud a su derecho adquirido, confiando en que no se le va a disminuir.

Por lo anterior, solicita se tutelen sus derechos fundamentales, ordenándole a las accionadas que autoricen y ordenen el pago completo del reajuste a salud, desde el mes de marzo de 2014 y se continúe con éste de manera vitalicia. Subsidiariamente que se ordene a Colpensiones el pago inmediato de la mitad de la prestación de reajuste por salud a que tiene derecho, en iguales términos. A la demanda fueron anexados los siguientes documentos: (i) certificación de la pensión de vejez y de jubilación a nombre de JOAQUÍN APARICIO JIMÉNEZ, de 17 de julio de 2006, expedida por el ISS, (ii) copia de comprobantes de pago para el año 2014, de Colpensiones y FOPEP, respectivamente, (iii) copia del derecho de petición presentado por el actor a la UGPP, y (iv) copia del Oficio No. 20145023013961, en el que la UGPP, responde el derecho de petición. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal a quo ordenó correr traslado de la demanda a las entidades accionadas e involucradas para el ejercicio del derecho de contradicción. Al respecto, fueron allegadas las siguientes respuestas: 1.

El doctor Jesús Alfonso Robayo Molina, Gerente General del Consorcio FOPEP 2013 informó que esa entidad tiene la naturaleza jurídica de una cuenta adscrita al Ministerio del Trabajo, el cual es el encargado de reconocer las pensiones y autorizar directamente la asignación de los correspondientes, en tanto ostenta la representación legal del Fondo, de conformidad con el Decreto Reglamentario 1132 de 1994.

Señaló que esa entidad le ha cancelado a APARICIO JIMÉNEZ de manera oportuna los valores pensionales reportados por la UGPP, desde que asumió el pago de la pensión de jubilación que estaba a cargo de ISS, esto es, desde el 1° de marzo de 2014, en razón del Decreto 2013 de 2012. Adujo que le ha cancelado al interesado la compensación en salud correspondiente al 8.04% que equivale a $274.663 del año 2014, sin que haya disminuido el ingreso pensional por el valor de $3.416.201.oo, recordando que al ser una pensión compartida, en tanto al actor le fueron reconocidas por el ISS la pensión de jubilación (en virtud de una convención colectiva) y la de vejez (dentro del régimen de prima media), las mismas resultan compatibles, por lo que es obligación tanto del FOPEP como de Colpensiones, asumir los valores correspondientes a cada una de las pensiones, sin que la compensación en salud sea la excepción, es decir, que COLPENSIONES debe cancelarle el restante que reclama por esta vía, equivalente a ($218.446.oo) por salud, para que el pensionado reciba en total $493.109.oo por ese concepto. 2.

Por su parte, el doctor Salvador Ramírez López, en calidad de Subdirector Jurídico Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- solicitó la desvinculación de esa entidad, en tanto advierte que no se han lesionado los derechos fundamentales del actor, a quien el 30 de mayo de 2014 le informó los valores pensionales que registra para el año 2014, esto es, por pensión de vejez $2.717.999, pensión de jubilación $3.416.201, sumadas a la compensación por salud de $493.190, para un total de $6.627.390.

Adujo que al asumir la competencia pensional de los extrabajadores del ISS como empleador, a partir del 28 de febrero de 2014, le fue reportado por el «Seguro Social Patrono» la prestación social del actor por pensión de jubilación, con el ajuste en salud de $274.662.56, correspondiéndole a COLPENSIONES, dentro del pago que debe efectuar por pensión de vejez el valor restante al tratarse de una prestación compartida.

Señaló que no existe algún nexo causal entre la presunta vulneración de los derechos fundamentales y las actuaciones desplegadas por esa entidad, además de no haberse demostrado un perjuicio irremediable, por lo que requirió la improcedencia de la acción. Los demás involucrados guardaron silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 5 de febrero de 2015, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual negó por improcedente el reclamo constitucional reclamado por JOAQUÍN ISAAC APARICIO JIMÉNEZ, al considerar que el asunto expuesto por el accionante, al llevar implícito el pago de obligaciones económicas, es de carácter litigioso el cual debe ser resuelto por el juez natural y no por el constitucional.

Además, de no haber demostrado la configuración de un perjuicio irremediable. Estimó que la disminución de los ingresos que actualmente sufre el accionante no alcanza a vulnerar el concepto de mínimo vital, pues la misma resulta soportable y sin la capacidad suficiente para afectar la subsistencia del actor o de su núcleo familiar. En consecuencia, negó el amparo reclamado.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el apoderado judicial del accionante manifestó su voluntad de impugnarlo, reiterando los argumentos expuestos en la demanda de tutela, pretendiendo lograr el amparo, así sea de manera transitoria. CONSIDERACIONES 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el ejercicio de la actividad protectora de los derechos fundamentales en la sede mencionada se promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y se limita la intervención al control de sus funciones, con miras a preservar la legitimidad institucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes públicos reconocidos y consolidados. 2.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, es indiscutible que la demanda de tutela presentada por JOAQUÍN ISAAC APARICIO JIMÉNEZ, a través de apoderado, está orientada a conseguir que se ordene ya sea al Ministerio del Trabajo, mediante el FOPEP o a Colpensiones, efectuarle el correspondiente pago de $218.446.oo como compensación de salud a que tiene derecho, al ser pensionado por jubilación y por vejez del ISS, monto que alega le fue descontado en forma irregular desde marzo de 2014.

Se trata en consecuencia, de una situación generadora de efectos jurídicos que puede ser controvertida mediante la utilización de otros mecanismos judiciales, en este caso, acudiendo a la jurisdicción ordinaria, para que allí se demuestre el derecho que le asiste y se determine la entidad a la cual le corresponde realizar el eventual pago, toda vez que la tutela restringe su marco de protección a los principios fundamentales y no, de forma indiscriminada, a todos los bienes jurídicamente protegidos, por lo que la naturaleza del amparo, en modo alguno, puede resolver todos los conflictos jurídicos que se presenten, como en este caso, un conflicto de carácter litigioso con pretensiones económicas.

Vale resaltar que la acción de tutela no fue concebida e implementada para definir derechos de raigambre legal, sino para hacer cesar la vulneración o prevenir la afectación de las garantías fundamentales. 3. No obstante, en materia de reajustes de derechos pensionales, el máximo órgano constitucional ha admitido la posibilidad de analizar de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela ante la presencia de un perjuicio de carácter irremediable.

En palabras de la Corte Constitucional en la sentencia T- 5298 de 2005, se precisó: Sin embargo esta regla encuentra su excepción cuando: “(i) se busque evitar un perjuicio irremediable, (ii) no se cuente con otros medios de defensa judicial, (iii) estos resulten ineficaces para la protección de los derechos fundamentales afectados teniendo en cuenta el apremio que demande su protección, [ circunstancias que deberán ser analizadas en cada caso concreto”.

En el caso de acreencias pensionales, esta Corporación ha tenido en cuenta la condición de sujetos de especial protección que, en la mayoría de los casos, por su carácter de personas de la tercera edad, presentan los pensionados. Si bien la Corte ha considerado que se presume la vulneración del derecho al mínimo vital en el caso de falta de pago prolongado de las mesadas pensionales, la exigencia probatoria es mayor en el caso de reconocimiento y pago de reajustes pensionales.

Por tanto, en esta última situación, de no existir un indicio de tal vulneración –ni siquiera el mero dicho del peticionario se debe tener como no probada la afectación a las condiciones básicas para llevar una existencia digna. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio también en materia de reajuste pensional, siempre y cuando la ponderación de todos los factores relevantes para apreciar la existencia de un perjuicio irremediable lleve al juez a la convicción que de no brindarse la protección urgente e inmediata de los derechos del peticionario, éstos se verían vulnerados o continuarían siendo gravemente amenazados.

En la sentencia SU-975 de 2003, ésta Corporación señaló que “sólo la necesidad de brindar protección urgente e inmediata a la persona en la situación antes descrita justifica la procedencia de la acción de tutela mientras se acude a la justicia ordinaria en búsqueda de una solución definitiva. Es la ponderación de todos los factores relevantes presentes en el caso concreto –no la aplicación de una regla rígida que impediría responder a las especificidades de cada caso donde los derechos fundamentales estén siendo vulnerados o gravemente amenazados– la que hace procedente la acción de tutela.

Tales factores en la ponderación son los siguientes, según la jurisprudencia de esta Corte: 1) edad para ser considerado sujeto de especial protección; 2) situación física, principalmente de salud; 3) grado de afectación de los derechos fundamentales, en especial el mínimo vital; 4) carga de la argumentación o de la prueba de dicha afectación; 5) actividad procesal mínima desplegada por el interesado.” 4.

Teniendo en cuenta los anteriores parámetros, en el presente caso se no puede activar a manera excepcional la protección constitucional deprecada por JOAQUÍN ISAAC APARICIO JIMÉNEZ, pues si bien se trata de una persona de 80 años de edad (Folio 5 cuaderno Tribunal), no logró demostrar una afectación grave a sus condiciones de vida o al mínimo vital propio o de su núcleo familiar, dado que del material probatorio allegado a la demanda, se tiene que en la actualidad el actor percibe dos ingresos mensuales, el primero por el valor de $2.717.999.oo por concepto de pensión de vejez a cargo de Colpensiones, tal como se desprende del comprobante de pago visible a folio 9 del cuaderno de primera instancia, y el segundo, equivalente a $3.416.201.oo por pensión de jubilación, a cargo del FOPEP, según recibos de pago a folios 10 y 11 ibídem.

Es decir, que el actor cuenta con ingresos mensuales que superan los $6.000.000.oo, monto que resulta razonable para su congrua subsistencia, sin que pueda predicarse una inminencia en la petición constitucional. Y es que el reproche del actor no censura una falta de pago de alguna de las pensiones que percibe, ni se duele de una condición física o de salud que requiera urgentemente del monto peticionado, pues lo que en concreto pretende por esta vía es el pago de $218.446.oo mensuales, que según él no le han sido cancelados como compensación a salud por parte de Colpensiones, circunstancia que de plano no se traduce en una grave afectación a sus condiciones normales de vida. 5.

Aunado a lo anterior, obsérvese que el descuento por salud que se reclama se ha venido efectuando desde marzo de 2014, cuya petición presentada ante la UGPP fue negada en junio de 2014 (Folio 13 cuaderno Tribunal), sin embargo, la acción de tutela fue radicada hasta el 22 de enero de 2015, esto es, más de 6 meses después de la presunta afectación, lo cual deja en evidencia la falta de urgencia de la protección constitucional pretendida. 6.

No está de más advertir que en esa respuesta ofrecida por la UGPP a APARICIO JIMÉNEZ, en junio de 2014 mediante el Oficio No. 20145023013961 (aportado a la demanda), se le indicó que «[e]n cuanto al porcentaje que le correspondería a COLPENSIONES (…) pues su prestación tiene carácter compartido, se evidencia que ellos están reportando el valor de la pensión de vejez, así: (…) $2.717.999 (…).

Por lo anterior, cualquier inquietud a dicho reporte, favor solicitarlo a COLPENSIONES, ubicado en la Carrera 10 No. 72-33, Torre B, Piso 11» (Folio 14 cuaderno Tribunal), de donde se tiene que éste conocía la posibilidad de acudir a reclamar sus derechos a Colpensiones, y sin embargo, no obra prueba en la actuación de que así lo hubiera hecho, dejando entrever la utilización de la acción de tutela como un mecanismo adicional para lograr pretensiones que ni siquiera ha agenciado ante las entidades correspondientes. 7.

Por todo lo anterior, el amparo presentado por el apoderado de JAOQUÍN ISAAC APARICIO JIMÉNEZ, estaba destinado a fracasar, como bien lo concluyó la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, y en consecuencia, la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2