República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 78291 XXX Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP3766-2015 Radicación Nº 78291 (Aprobado mediante Acta Nº 109) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil quince (2015). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por XXX, contra el fallo de 4 de febrero de 2015 a través del cual, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad presuntamente vulnerados por el Juzgado Dieciséis de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, trámite al que fue vinculado el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad.
ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el Tribunal a quo de la forma como sigue: «El señor XXX, quien actualmente se encuentra recluido en el establecimiento Penitenciario y carcelario la Modelo, acude a la acción de tutela solicitando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y la libertad, los cuales considera han sido vulnerados por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, aduciendo que aun siendo menor de edad, se tramitó en su contra un proceso penal e impuso una sentencia condenatoria por el delito de tráfico o porte de estupefacientes, siguiendo la ritualidad de la Ley 906 de 2004.
Al respecto refiere que nació el 3 de septiembre de 1990 y que fue capturado por el porte de estupefacientes el 28 de mayo de 2008, fecha para la cual aún no tenía 18 años de edad; no obstante, el 19 de junio de 2009 el Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento lo condenó por dicho punible. En consecuencia, solicita la protección de sus derechos fundamentales, se le conceda la libertad y de (sic) deje sin efecto el proceso llevado en su contra al no haberse realizado bajo el procedimiento respectivo.».
FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 4 de febrero de 2015 negando el amparo deprecado por cuanto el accionante no agotó todos los recursos ordinarios con que contaba dentro del proceso penal, pues la sentencia condenatoria proferida en su contra ni siquiera fue apelada, además el interesado actualmente cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como quiera que podrá acudir a la acción de revisión, aunado que no se satisface el requisito de inmediatez, pues la decisión judicial cuestionada fue emitida hace más de 5 años.
Finalmente señaló que no se allegaron elementos de juicio suficientes que permitan tutelar siquiera de manera transitoria, los derechos invocados por el actor, toda vez que no existe certeza que aquel fue procesado y condenado por un trámite penal equivocado. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido de la decisión XXX la impugnó, sin hacer manifestación alguna al respecto.
Por su parte, la defensa técnica del acusado solicitó al revocatoria del fallo al considerar que dentro del trámite tutelar se demostró que XXX para el momento en que cometió la conducta de tráfico de estupefacientes era menor de edad, por tanto, la investigación y su juzgamiento le correspondía a la jurisdicción de responsabilidad penal para adolescentes.
En ese orden, ante el evidente error judicial, ya que con la omisión por parte de la Fiscalía General de la Nación de individualizar e identificar el autor de la conducta punible, se encaminó para que un juez de la jurisdicción de mayores profiriera una sentencia condenatoria en su contra, situación que sin lugar a dudas afecta sus derechos, pues el Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes es más favorable a sus intereses.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.
Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el sub examine, el accionante considera trasgredidos sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad, como quiera que para la fecha del acontecer fáctico por el cual fue hallado penalmente responsable, no había alcanzado la mayoría de edad, por tanto, su juzgamiento debió ser adelantado ante la jurisdicción penal para adolescentes.
Frente a tal pretensión y para efectos de tomar la decisión que en derecho corresponda, pertinente es aclarar de entrada que, según da cuenta la foliatura, el 28 de mayo de 2008, fue capturado quien dijo llamarse LUIS ALEJANDRO GÓMEZ CÁRDENAS, indocumentado, al hallársele dentro del bolso tipo canguro que llevaba consigo una sustancia vegetal que practicada la prueba preliminar de PIPH arrojó positivo para cannabis –marihuana- con un peso neto de 119.4 gramos.
El 29 de mayo de 2008 ante el Juzgado 40 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía 199 Local legalizó la captura de GÓMEZ CÁRDENAS y le formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes conforme el artículo 376 inciso 2º del Código Penal, cargo al que no se allanó, para seguidamente indicar a la audiencia «… QUE ÉL DIJO TENER LOS 18 AÑOS DE EDAD POR EVENTUALES AMENAZAS QUE LE HABRÍA HECHO LA AUTORIDAD QUE LO CAPTURÓ, PARA LUEGO AFIRMAR QUE AQUEL LE HABRÍA INDICADO QUE SI SE DECLARABA COMO ADULTO RECOBRARÍA SU LIBERTAD EN EL MISMO DÍA DE AYER;
QUE LA PERSONA QUE LO EXAMINÓ EN MEDICINA LEGAL LE HABÍA INDICADO QUE ÉL TODAVÍA NO TENÍA UNOS MOLARES, PERO COMO ÉL LE HABRÍA INSISTIDO QUE SU EDAD ERA 18 AÑOS, QUE POR ESA RAZÓN DETERMINÓ ESA EDAD. DE OTRO LADO QUE EN ESTAS INSTALACIONES DE PALOQUEMAO TAMBIÉN HABRÍA SIDO EXAMINADO Y QUE QUIEN LO HIZO, TAMBIÉN HABRÍA DETERMINADO SU MINORÍA DE EDAD.
REFIERE EN FORMA INSISTENTE Y EN ESTA OPORTUNIDAD, QUE NACIÓ EL 6 DE SEPTIEMBRE DE 1990…»[footnoteRef:1]. [1: Así de manera expresa se consignó en el acta de la audiencia preliminar obrante a Fls 26-27 C.O. 1] En este mismo acto público GÓMEZ CÁRDENAS por solicitud del ente Fiscal fue dejado en libertad. Adelantado el juicio oral, público y contradictorio, el 19 de junio de 2009, el Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó al LUIS ALEJANDRO GÓMEZ CORREA[footnoteRef:2] a la pena principal de 64 meses de prisión y multa en equivalente a 2.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previo adelantamiento de un juicio oral y público[footnoteRef:3]. [2: Apellido con el que igualmente dijo identificarse] [3: Ibíd. Folios 31-41.] Para efectos de la individualización del procesado se consignó en la citada sentencia: «Se trata de LUIS ALEJANDRO GÓMEZ CORREA, indocumentado, se encuentra plenamente individualizado con: Registro de datos biográficos y señales particulares, Registro decadactilar, Registro Fotográfico, Registro Odontolegal y consulta alfabética en los sistemas AFIS y PROMETEO de la Registraduría Nacional del Estado Civil, donde se reporta que no se ha expedido documento de identidad.
Nació el 17 de septiembre de 1989, estado civil soltero, hijo de Ilma Gómez.». En firme la sentencia condenatoria, el Juzgado Dieciséis de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad de Bogotá, a quien correspondió la vigilancia y ejecución de la sanción, a efectos de establecer la «identidad del acusado oficio a la Registraduría Nacional del Estado Civil, entidad que mediante oficio del 6 de febrero de 2010 indico que efectuada la VERIFICACIÓN AFIS- Validación de la reseña enviada por ese Despacho y Tomada a: GÓMEZ CORREA LUIS ALEJANDRO, se estableció que corresponde a la cédula No. 1013620183 Fecha de expedición: 25/03/2009, lugar de expedición: Bogotá D.C - Cundinamarca, Apellidos y Nombres: XXX, estado vigente» [footnoteRef:4], razón por la que remitió las diligencias al Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento para que aclarara la sentencia. [4: Información obrante a Fl 40 y extraída del auto de 29 de septiembre de 2010 emitido por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá] Mediante auto de 29 de septiembre de 2010 proferido por el Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá D.C., entendiendo la citada información de la Registraduría Nacional del Estado Civil y al advertir que «existiendo un error de fondo en la actuación correspondiente a la plena identificación del condenado» procedió a corregir los datos civiles de éste, en el sentido de disponer que la sentencia proferida el diecinueve (19) de junio de 2009 «erró en la plena identidad del acusado, correspondiendo a XXX identificado con la Cédula de Ciudadanía 1.013.620.183 expedida en Bogotá el 25 de marzo de 2009, lugar de expedición Bogotá D.C – Cundinamarca, estado vigente.»[footnoteRef:5]. [5: Fls. 40-41 C.O. 1] Nuevamente las diligencias en el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el 26 de enero de 2015 no accede a conceder la libertad inmediata del sentenciado[footnoteRef:6] así como que niega la solicitud de nulidad invocada por la defensa consistente en que el procedimiento que se debió utilizar en la judicialización y posterior fallo condenatorio de XXX es el normado por la jurisdicción de adolescentes, pues para el momento de realización del hecho 28 de mayo de 2008, era menor de edad, conforme lo acredita el registro civil de nacimiento donde se indica que nació el 3 de septiembre de 1990[footnoteRef:7]. [6: El 6 de enero de 2015 el Establecimiento Carcelario la Modelo dejó a disposición del Juzgado Ejecutor y del proceso en el que se le condenó por el delito de tráfico de estupefacientes al accionante.] [7: Ibíd. Folios 17-22] En este orden de ideas, por vía de tutela, el citado ciudadano solita se invalide la actuación penal seguida en su contra, pues, la misma debió ser adelantada por el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.
De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional[footnoteRef:8], en principio, la acción de tutela es improcedente contra providencias judiciales por tener un carácter residual y subsidiario[footnoteRef:9]. Sin embargo, de manera excepcional, cuando concurren todas las causales genéricas y por lo menos una de las específicas de procedibilidad, el amparo resulta procedente con el fin de recobrar la vigencia del orden jurídico y el ejercicio pleno de los derechos fundamentales afectados. [8: C.C. ST-328 de 2005, ST-1226 de 2004, ST-853 de 2003, ST-420 de 2003, ST-1004 de 2004, ST-328 de 2005, ST-842 de 2004, ST-328 de 2005, ST-842 de 2004, ST-836 de 2004, ST-778 de 2005, ST-684 de 2004, ST-1069 de 2003, ST-803 de 2004, ST-685 de 2003, entre otras.] [9: C.C. ST-827 de 2003, ST-648 de 2005, ST-1089 de 2005, ST-691 de 2005 y ST-015 de 2006. ] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». [footnoteRef:10] [10: Ibídem.] Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. Una vez establecido el cumplimiento de los anteriores requisitos, el juez de tutela sólo podrá conceder el amparo cuando halle probada la ocurrencia de alguno(s) de los defectos constitutivos de las que han sido llamadas causales específicas de procedibilidad de la tutela contra sentencias[footnoteRef:11]. [11: Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución. ] Conclusión ineludible de las consideraciones precedentes, es que la acción de tutela, como mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, procede excepcionalmente para controvertir el sentido y alcance de las decisiones judiciales, siempre que (i) se cumplan los requisitos generales de procedibilidad, (ii) se advierta que la providencia cuestionada incurrió en una o varias de las causales específicas, y (iii) se determine que el vicio o defecto es de tal trascendencia que conlleva la amenaza o la vulneración de derechos fundamentales.
En el presente caso y según los antecedentes narrados en precedencia se constata la existencia de mecanismos jurídicos para hacer valer los derechos que se estima transgredidos, máxime cuando en virtud del principio de subsidiaridad, la acción de tutela no puede pretermitir el procedimiento consagrado en los artículos 192 y ss. de la Ley 906 de 2004, dispuesto por el Legislador para la acción de revisión contra las sentencias ejecutoriadas.
Sobre el particular, mediante auto de 22 de agosto de 2012, Rad. 39431, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia concluyó: «cualquier pretensión encaminada a modificar la inmutabilidad de una sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, sólo es susceptible de ser estudiada a través de la acción de revisión, por el respectivo juez de la acción, dentro del marco de las causales taxativamente señaladas en la ley, con la salvedad relacionada en materia punitiva frente a los casos de ley posterior favorable, cuyo conocimiento por expreso mandato del legislador, artículo 38 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:12], fue asignado a los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad.» [12:
ARTÍCULO
38. DE LOS JUECES DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD: Los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad conocen (…) 7. De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción de la sanción penal.] En ese orden, es esta acción, por sus características, a la que debe acudir el accionante para lograr el restablecimiento de sus derechos, toda vez que, primero, puede presentarse en cualquier tiempo, si se configura alguna de las causales para su procedencia, es decir, no existe caducidad de esta acción. Segundo, porque como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sala de Casación penal de esta Corporación, entratándose de eventos en los cuales la actuación procesal penal fue adelantada en contra de una persona a quien luego se le constata que era menor de edad para la época de los hechos por los cuales fue condenado, procede la acción de revisión por vía de la causal prevista en el numeral 3º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004.
Al respecto, esta Sala, en providencia CSJ SP, 29 de junio de 2011, Rad. 35681, afirmó[footnoteRef:13]: [13: Pronunciamiento válidamente aplicable al caso particular, pues, aun cuando fue dictado en el marco de la Ley 600 de 2000, la causal tercera de revisión prevista en el artículo 200 de dicha normatividad, fue reproducida en idénticos términos en el artículo 192 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, Esto es.
“Cuando después de la sentencia aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad.”] «Por último, es de destacar que la Corte también ha señalado que si bien es cierto que la situación fáctico-probatoria discutida en la causal tercera de revisión, además de ser trascendente, no pudo haber sido conocida durante el debate probatorio, también ha dicho que ello no constituye un obstáculo para no reconocerla cuando la minoría de edad no fue advertida o realmente apreciada por las autoridades (así en su momento se hubieran aportado elementos probatorios o de juicio en tal sentido).
En otras palabras, la acción de revisión prospera a favor del menor de edad condenado por la jurisdicción ordinaria cuando “la situación no fue ajena, por lo menos formalmente, a la actuación procesal, pero materialmente no fue valorada ni tenida en cuenta por los falladores” [footnoteRef:14]: [14: Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación 25056. ] “ Así las cosas, resulta claro que ni los funcionarios que adelantaron el proceso ni los sujetos procesales se percataron de la edad [de la persona condenada], de donde puede inferirse válidamente que la prueba que se aduce con la demanda de revisión es nueva, esto es, constituye un elemento novedoso que, si hubiera sido percibido, analizado y valorado por los jueces, habrían concluido, sin vacilación, sobre su inimputabilidad.
Se constituye así en prueba ex novo con aptitud suficiente para remover la cosa juzgada. ” […] Tanto en el campo internacional (convenios e instrumentos citados en precedencia) como en el orden interno (artículos 29 y 44 de la Constitución Política) se impone, como garantía del debido proceso, el derecho a ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competentes y con la observancia de la plenitud de las formas propias del juicio.
Así mismo, se establece la protección especial que debe prodigarse a los niños y el principio de que el interés superior del menor debe ser una consideración primordial en todas las decisiones del Estado. “De manera que la no percepción de la edad de la procesada conduce inexorablemente a declarar fundada la causal de revisión invocada ”[footnoteRef:15]. » [15: Ibídem.
En el mismo sentido, fallos de 24 de septiembre de 2002, radicación 14298, y 12 de noviembre de 2003, radicación 19010.] Por consiguiente, es la acción de revisión el mecanismo idóneo para derruir la intangibilidad de la cosa juzgada que le asiste a la sentencia condenatoria dictada en contra del accionante, por tanto deberá ser ese el escenario procesal en donde se discuta y se determine, con base en los elementos de convicción que para efecto se alleguen, si le asiste o no razón al actor en su pretensión. No obstante, el que su trámite requiera de un término más o menos prolongado, hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable y sólo por el término que la entidad competente requiera para resolver la mencionada acción. Perjuicio irremediable que lo constituye, como se verá a continuación, la ejecución de una sentencia viciada de nulidad, por ser contraria al derecho fundamental al debido proceso del actor, y, que puede dar lugar a la ejecución de órdenes que representan limitación de otros derechos igualmente fundamentales, como la libertad.
Además, dada la especial naturaleza protectora de este instituto constitucional y advirtiendo que de manera ostensible en la actualidad se encuentran transgredidos los derechos fundamentales al debido proceso y libertad, indispensable surge para la Sala abordar su estudio en procura de garantizar la vigencia y efectividad de los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los derechos fundamentales del actor, principalmente a ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En un caso similar, la Corte Constitucional precisó[footnoteRef:16]: [16: CC ST 049 de 1998 concluyó] «Finalmente, el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, consagra la acción de revisión, que procede contra sentencias ejecutoriadas, entre otras causales, “. Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado o su inimputabilidad.” (…) Por tanto, encuentra la Corte que en el caso del actor, la acción de revisión es el mecanismo idóneo para la protección de su derecho al debido proceso.
Sin embargo, el que su trámite requiera de un término más o menos prolongado, hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable, y, sólo por el término que la entidad competente requiera para resolver la mencionada acción. Perjuicio irremediable que lo constituye la ejecución de una sentencia viciada de nulidad, por ser contraria al derecho fundamental al debido proceso del actor, y que puede dar lugar a la ejecución de órdenes que representan limitación de otros derechos igualmente fundamentales, como la libertad.
Téngase en cuenta que el funcionario competente para conocer de la acción de revisión, sólo puede ordenar la libertad provisional del procesado al momento de resolver de fondo, y como medida temporal, mientras se profiere la nueva sentencia que reemplace la que fue objeto de revisión. Así las cosas, dadas las circunstancias que rodearon el proceso seguido en contra del señor (…), el juez de tutela podía, como acertadamente lo hizo, ordenar que la sentencia dictada en el proceso en su contra no fuera ejecutada, mientras no se resolviera sobre la acción de revisión, que debía proponer su defensor, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.
Decisión ésta, que, obviamente, no puede afectar medidas adoptadas en otros procesos penales seguidos en contra del actor. Regresando al caso de estudio, encuentra la Sala, que en efecto, se dictó una sentencia violatoria del derecho del actor de no ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (Artículo 29 de la Constitución Nacional), pues la investigación y juzgamiento de XXX se adelantó por un procedimiento y jurisdicción diferente al que realmente le correspondía, careciendo los funcionarios que lo condenaron de competencia, toda vez que para el momento de la ejecución de la conducta, 28 de mayo de 2008, no alcanzaba la mayoría de edad, desconociéndose por tanto mandatos constitucionales, el procedimiento establecido en la Ley 1098 de 2006, la Convención sobre los Derechos del Niño, así como otros instrumentos internacionales que regulan el juzgamiento de menores de edad (bloque de constitucionalidad).
El artículo 3º de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, establece: «SUJETOS TITULARES DE DERECHOS. Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad.
PARÁGRAFO 1 o.En caso de duda sobre la mayoría o minoría de edad, se presumirá esta. En caso de duda sobre la edad del niño, niña o adolescente se presumirá la edad inferior. Las autoridades judiciales y administrativas, ordenarán la práctica de las pruebas para la determinación de la edad, y una vez establecida, confirmarán o revocarán las medidas y ordenarán los correctivos necesarios para la ley.
PARÁGRAFO 2 o.En el caso de los pueblos indígenas, la capacidad para el ejercicio de derechos, se regirá por sus propios sistemas normativos, los cuales deben guardar plena armonía con la Constitución Política.». Por su parte, el artículo 139 ibídem dispone: «Sistema de responsabilidad penal para adolescentes. El sistema de responsabilidad penal para adolescentes es el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible.».
El artículo 152 ibídem al consagrar el principio de legalidad de manera expresa refiere: «Ningún adolescente podrá ser investigado acusado, ni juzgado por acto u omisión, al momento de la comisión del delito que no esté previamente definido en la ley penal vigente, de manera expresa e inequívoca. El adolescente declarado responsable por la autoridad judicial de la comisión de un delito sólo podrá ser sancionado con la imposición de las medidas definidas en la presente ley.».
Entre tanto, el artículo 165 frente a la competencia de los de los jueces penales para adolescentes señal: «Los jueces penales para adolescentes conocerán del juzgamiento de las personas menores de dieciocho (18) años y mayores de catorce (14) años acusadas de violar la ley penal. Igualmente conocerán de la función de control de garantías en procesos de responsabilidad penal para adolescentes que no sean de su conocimiento.».
Ahora, El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966 y aprobado en nuestro país por la Ley 74 de 1968, consagra que los Estados adoptarán las medidas necesarias para proteger a los niños en razón de su condición de menores[footnoteRef:17], a la vez que prohíbe imponerles la pena de muerte cuando infrinjan la ley penal[footnoteRef:18] y les garantiza, en dichos casos, un tratamiento diferente, rápido y eficaz[footnoteRef:19], así como separado de los adultos[footnoteRef:20], cuyo único propósito será el de la readaptación social[footnoteRef:21].
También exige que se les respete la privacidad a lo largo de todo el proceso, incluso por encima del principio de publicidad de las actuaciones judiciales[footnoteRef:22]. [17: Numeral 4 del artículo 23 y numeral 1 del artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.] [18: Numeral 5 del artículo 6 ibídem.] [19: Literal b) del numeral 2 del artículo 10 ibídem.] [20: Numeral 3 ibídem.] [21: Ibídem.] [22: Numerales 1 y 4 del artículo 14 ibídem.] La Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José), suscrita el 22 de noviembre de 1969 y aprobada en Colombia por la Ley 16 de 1972, prevé, al igual que el tratado anterior, el imperativo de la protección integral a favor de los menores[footnoteRef:23], la prohibición de la pena capital[footnoteRef:24] y la obligación de brindarles a los infractores un trato diferenciado y apartado de los mayores de edad, mediante una justicia especializada e impartida con celeridad[footnoteRef:25]. [23: Artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.] [24: Numeral 5 del artículo 4 ibídem.] [25: Numeral 5 del artículo 5 ibídem.] La Convención sobre los Derechos del Niño, proclamada el 20 de noviembre de 1989 por la ONU y aprobada en nuestro país por la Ley 12 de 1991, otorga, además de los derechos ya mencionados, la prohibición de tratos crueles o degradantes[footnoteRef:26] y el reconocimiento de las garantías tradicionales del debido proceso. [26: Literal a) del artículo 37 ibídem.] Adicionalmente, impone a favor del adolescente otros derechos derivados de manera especial de su condición de menor, como la obligación de tener en cuenta su edad y situación particular[footnoteRef:27], la de observar que la reacción del Estado guarde proporción con la infracción cometida por el adolescente[footnoteRef:28], y la de adoptar medidas distintas a la internación en instituciones o centros de reclusión[footnoteRef:29]. [27: Ordinal (iii) del literal b) del numeral 2 del artículo 40 ibídem.] [28: Numeral 4 ibídem.] [29: Ibídem.] As�� mismo, advierte acerca de la importancia de consagrar una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños carecen de capacidad para infringir la ley penal[footnoteRef:30], así como la consagración de un sistema especial de jurisdicción penal[footnoteRef:31]. [30: Literal a) del numeral 3 ibídem.] [31: Numeral 3 ibídem.] Las Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia de Menores (o Reglas de Beijing –o Pekín[footnoteRef:32]), adoptadas por la Asamblea General de la ONU el 28 de noviembre de 1985 mediante resolución 40/33, agregan a los principios ya expuestos sanciones y reacciones jurídicas distintas a las del confinamiento de menores en establecimientos de reclusión[footnoteRef:33], que faciliten la reintegración de los menores a la sociedad[footnoteRef:34]. [32: Es de advertir que la Real Academia Española no aconseja la utilización de la primera palabra: “El nombre Beijing es resultado de la transcripción de los caracteres chinos al alfabeto latino según el sistema ‘pinyin’, desarrollado en China a partir de 1958 con el fin de unificar los diversos sistemas de transcripción del chino aplicados por distintos países.
Este sistema se puso en práctica oficialmente en 1979 y es hoy mayoritariamente utilizado por las agencias de prensa. No obstante, se recomienda usar en nuestro idioma el nombre tradicional español, cuyo gentilicio es pekinés”. Real Academia Española, Diccionario panhispánico de dudas, op. cit., p. 492.] [33: § 19.1 de las Reglas de Pekín, en relación con las sanciones.
En el mismo sentido, § 13.2 ibídem, respecto de la detención preventiva.] [34: § 29 ibídem.] Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (o Reglas de Tokio), aprobadas por la Asamblea General en la resolución 45/110 de 14 de octubre de 1990, prevén diversas sanciones no privativas de la libertad[footnoteRef:35], así como varias medidas posteriores al fallo, cuyo propósito es el de prestar asistencia a los adolescentes que hayan delinquido y de esta forma alcanzar su pronta reinserción social[footnoteRef:36]. [35: § 8.2 ibídem.] [36: § 9.1 ibídem.] Por su parte, la Constitución Política, establece, « ARTICULO 44.
Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.». « ARTICULO 45. El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral. El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.».
Preceptos que sin lugar a dudas permiten advertir que, si la conducta delictual fue realizada por el presunto responsable antes de cumplir los 18 años de edad, la investigación y juzgamiento corresponde a aquel sistema independiente, especializado y autónomo previsto en la Ley 1098 de 2006, esto es, por los Fiscales y Jueces Penales para Adolescentes, procedimiento que fue ignorado por quienes conocieron de este asunto, porque XXX para el momento de la comisión del hecho no alcanzaba su mayoría de edad.
En el sub examine, se encuentra acreditado, incluso, desde aquel momento en el que se solicitó a la Registraduría Nacional del Estado civil estableciera la plena identidad de quien dijo llamarse GÓMEZ CORREA LUIS ALEJANDRO, que este personaje realmente se identificaba como XXX cédula de ciudadanía No. 1013620183 expedida en Bogotá[footnoteRef:37]. [37: Información obrante a Fl 40 y extraída del auto de 29 de septiembre de 2010 emitido por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá] Es más, el mismo despacho judicial que condenó a GÓMEZ CORREA, mediante auto de 29 de septiembre de 2010, afirmó que existió «un error de fondo en la actuación correspondiente a la plena identificación del condenado», procediendo a corregir los datos civiles de éste, en el sentido de disponer que la sentencia proferida el diecinueve (19) de junio de 2009 «erró en la plena identidad del acusado», pues realmente correspondía a «XXX, identificado con la Cédula de Ciudadanía 1.013.620.183 expedida en Bogotá el 25 de marzo de 2009, lugar de expedición Bogotá D.C – Cundinamarca, estado vigente.»[footnoteRef:38]. [38: Fls. 40-41 C.O. 1] Ahora, según el Registro Civil de Nacimiento 900903 expedido por la Notaría Quinta del Círculo de Bogotá aportado a la presente actuación XXX, de sexo masculino, hijo de L. A. F. C. y O. P. G..
Nació el 3 de septiembre de 1990 en Bogotá Cundinamarca[footnoteRef:39]. [39: Fl. 9 C.O. 1] El artículo 26 del Código Penal de la Ley 599 de 2000 establece que la conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquel en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el resultado, de donde se desprende que si se trataba de una conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el momento en que se consideraba se actualizó este delito, no era otro que la fecha en que se llevó a cabo la acción, esto es, el 28 de mayo de 2008, pues fue en aquel día cuando XXX fue capturado llevando consigo 119.4 gramos de cannabis –marihuana-, por tanto, la fijación de la competencia se daba en aquel momento.
En ese orden, si XXX, nació el 3 de septiembre de 1990, para la fecha en que cometió la conducta punible, 28 de mayo de 2008, tan solo tenía 17 años, 8 meses y 25 días. Por tanto, no son necesarias abstrusas lucubraciones para llegar a la conclusión de que, en el caso del actor, el Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, incluso la Fiscalía General de la Nación, desconocieron su derecho al debido proceso, dada su incompetencia para investigarlo y juzgarlo por un hecho punible que cometió cuando aún era menor de edad, y que le competía conocer a la Jurisdicción para Adolescentes.
Se reitera desde el mismo momento en que se le formuló imputación, XXX advirtió no tener los 18 años[footnoteRef:40] y aun así se omitió aclarar tal situación. [40: Fl. 26 C.O. 1] Así, el desconocimiento del debido proceso es evidente, pues al accionante, siendo menor de edad para el momento de los hechos se le juzgo e impuso una pena como adulto, cuando la Ley 1098 de 2006 exigía un proceso especial y diferenciado en cabeza del Juez Penal para Adolescentes.
La falta de competencia del Juez accionado, genera una nulidad insaneable del proceso en que se condenó al actor a la pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa de 2.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor del delito de tráfico de estupefacientes. Nulidad que consagrada expresamente el artículo 456 del Código de Procedimiento Penal y que debe ser declarada por el juez competente, de oficio o a petición de parte, según los mecanismo o recursos consagrados por el mismo estatuto procesal, y cuyo objetivo es el restablecimiento de los derechos y garantías de los sujetos procesales.
A lo anterior ha de agregarse, que igualmente se vio afectado el principio de legalidad, toda vez que si la infracción se comete como adolescente se le impone una medida o sanción con la finalidad pedagógica, protectora y restaurativa conforme lo ordena el artículo 178 ibídem, en tanto que si se trata de un adulto la consecuencia será una pena de prisión con una perspectiva preventiva, retributiva, de reinserción social y protectora en los términos del artículo 4º de la Ley 599 de 2000.
Es que no puede convalidarse la actuación de un funcionario que, sin ser el llamado a investigar y juzgar a un menor infractor, lo procesa e impone medidas que el legislador ha rechazado expresamente, tales como la prisión. De otra parte, las sentencias proferidas en procesos para responsabilidad penal para adolescentes, contrario a lo que sucede en el sistema de adultos, conforme lo dispone el artículo 159 del Código de la Infancia y la Adolescencia, no tendrá el carácter de antecedente judicial como lo prevé el artículo 248 de la Constitución Política, pues tan solo serán registros con carácter de reservados.
Así las cosas, dadas las circunstancias que rodearon el proceso seguido contra el señor XXX, se concederá el amparo a sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad de manera transitoria, pues existiendo un mecanismo judicial eficaz para la protección definitiva de sus garantías, es menester que sea el juez natural competente el encargado de decidir si la sentencia de 19 de junio de 2009, emitida por el Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, debe ser anulada, en consecuencia, se revocará el fallo proferido el 4 de febrero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Corolario de lo anterior, se dispone la suspensión de los efectos de la sentencia emitida el 19 de junio de 2009 por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá que condenó a XXX la pena principal de 64 meses de prisión y multa en equivalente a 2.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y, cuya vigilancia la efectúa el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad capital, por el término de seis (6) meses [footnoteRef:41], para que el actor interponga, conforme el procedimiento legal, la acción de revisión. Se advierte, que una vez finalizado el referido lapso, cesaran los efectos de este fallo. [41: Ver CSJ STP, 26 Jun. 2014, Rad. 74212] Como consecuencia de lo anterior y, atendiendo que XXX está detenido por cuenta del proceso ordinario más no por el de la jurisdicción de adolescentes, se ordena concederle su libertad por razón de este proceso, hasta tanto se resuelva la acción de revisión, pues de lo contrario el amparo concedido en la presente acción sería ineficaz, para lo cual se ordena librar la correspondiente boleta de libertad dirigida al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario donde se encuentre privado de su libertad, quien la hará efectiva siempre que no sea requerido por otra autoridad judicial y diverso asunto, pues la decisión que aquí se adopta, no afecta órdenes de captura o autos de detención proferidos en su contra en otros procesos penales En caso en que el actor no formule la acción de revisión en el término otorgado, cesaran los efectos de la suspensión y se deberá continuar ejecutando la sentencia en los términos en los que se viene realizando.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Revocar el fallo proferido el 4 de febrero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para en su lugar, conceder de manera transitoria el amparo constitucional de los derechos fundamentales del debido proceso y libertad de los que es titular XXX, por lo expuesto en la parte motiva. 2.
En consecuencia, suspender por el término de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la presente providencia a XXX, los efectos de la decisión del 19 de junio de 2009 emitida por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá que lo condenó a la pena principal de 64 meses de prisión y multa en equivalente a 2.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y, cuya vigilancia la efectúa el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad capital. 3.
Corolario de lo anterior, conceder la libertad a XXX. Líbrese la correspondiente boleta de libertad ante el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario donde se encuentra privado de la libertad, quien la hará efectiva siempre que no sea requerido por otra autoridad judicial y diverso asunto, pues la decisión que aquí se adopta, no afecta órdenes de captura o autos de detención proferidos en su contra en otros procesos penales. 4.
Advertir a XXX que cuenta con seis (6) meses a partir de la notificación de la presente decisión para que instaure la acción de revisión contra la sentencia de 19 de junio de 2009, so pena de cesar los efectos del amparo concedido. 5. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.
Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8