Radicado N° 90616 MARÍA ALEJANDRA MORENO GUZMÁN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente STP3760-2017 Radicado N° 90616. Aprobado acta No. 85. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por MARÍA ALEJANDRA MORENO GUZMÁN, en relación con el fallo de tutela proferido el 2 de febrero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, mediante el cual negó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad e “inviolabilidad del domicilio”, en contra del Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, trámite al cual se dispuso la vinculación de la Fiscalía Segunda Seccional, la Fiscalía Tercera Local, el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal, Ministerio público y la SIJIN, todos del mentado municipio.

ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional, las pretensiones de la demandante y el informe presentado por las autoridades judiciales accionadas y demás vinculados, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: 2.1. Expresó la libelista que dentro de la investigación radicada 173806106939201680743, se realizaron algunas pesquisas, y como consecuencia de las mismas, se emitió solicitud de expedición de orden de allanamiento y registro sobre la vivienda ubicada en la Carrera 9A al lado de la nomenclatura 8-48, construida de un solo nivel y en ladrillo, fachada en zinc de color blanco, sitio que adicionalmente cuenta con una zona de garaje, el cual es condicionado como taller de vehículos.

Que dicha solicitud es recogida en el informe ejecutivo FPJ-3 fechado el 22 de octubre de 2016, a las 15:00 horas, que se dirige a la Fiscalía Seccional de asignaciones, estableciéndose en este, motivos fundados para la misma y su respaldo probatorio, siendo suscrito por miembros de la Policía Judicial SIJIN de La Dorada. Refirió que el 23 de octubre de 2016, el Dr. Josué Fernando Carvajal quien fungía como fiscal de turno, emitió la orden de allanamiento y registro a verificarse según se consigna en el cuerpo de la misma en: “inmueble ubicado en la carrera 9 No 8-38 barrio Liborio del municipio de La Dorada Caldas, enseguida de la nomenclatura 8-48, vivienda sin nomenclatura, de un solo nivel, construida en ladrillo, fachada construida en zinc de color blanco, adicionalmente este sitio cuenta con una especie de garaje el cual es acondicionado como taller de vehículos, inmueble utilizado como vivienda de una mujer conocida como “ALEJA”.” Mencionó que así se libró la orden de allanamiento y registro y ni al instante de ser expedida, como tampoco su recibo para práctica, se advirtió que recayó en una dirección diferente a aquella para la cual fue requerida, amén de no percatarse, que tal dirección no existe en la nomenclatura de la localidad de La Dorada.

Explicó que recibida la orden, las unidades de Policía Judicial que la solicitaron, en automático y sin constatar la dirección autorizada para su práctica, se dirigieron a la dirección que le habían identificado y determinado al Fiscal que atendió su solicitud, y procedieron a su ejecución, luego de lo cual dejaron a su disposición los elementos ante el Fiscal, quien acudió ante el Juez de Control de Garantías.

Aseguró que el 24 de octubre de 2016, la Juez Cuarta Promiscua Municipal de La Dorada, al evacuar la primera de las audiencias preliminares, una vez expuestos los planteamientos de las partes, declaró ilegal la práctica de la diligencia en lo que se materializó la orden de registro y allanamiento y lo que de ella devenía, por haberse llevado a efecto en lugar diferente al fijado en la orden, razón adicional para disponer la libertad inmediata.

Exteriorizó que el Fiscal y el Ministerio Publico recurrieron la decisión, frente a lo cual, el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, actuando como juez de segunda instancia, el 14 de diciembre de 2016 emitió auto interlocutorio 042, mediante el cual revocó la providencia de la Juez Cuarta Promiscua Municipal y en su lugar, acordó la legalidad de la práctica del allanamiento, así como sobre la obtención de los elementos allí incautados.

Indicó luego, de un análisis normativo y jurisprudencial que en el caso en concreto el lugar autorizado para que allanado y registrado es el consignado en la orden del 23 de octubre de 2016, por el Fiscal Tercero Local de La Dorada, y la misma se emitió para ser llevada a efecto en el inmueble ubicado en la carrera 9 No. 8-38 barrio Liborio de la Dorada, y que este se llevó acabo en un lugar diferente, en la carrera 9 A No 8-38, por lo que, la decisión del Juez de Segunda Instancia desconoció los señalamientos de la ley y los constitucionales de la inviolabilidad del domicilio.

Lo anterior porque la nomenclatura es sin lugar a duda, apoyo total para tal determinación del inmueble y así lo denotan con meridiana claridad los señalamientos que realizaron los investigadores en su informe ejecutivo y a su turno, también lo hace el propio fiscal quien documenta tal labor dentro del cuerpo de la orden, asegurando que si eso no fuera así, a la Policía y a la Fiscalía les sería posible allanar y registrar sin control alguno. Consideró que con la decisión del Juez de Segunda Instancia, se ignoraron las formalidades legales, lo que vulnera sus derechos fundamentales.

Bajo estas premisas, pretende se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y dentro de este la igualdad de armas, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y en tal virtud sea revocada o anulada la determinación proferida por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, con auto 042. (…) 3.1. La señora Juez Cuarta Promiscua Municipal de La Dorada, indicó que el 24 de octubre de 2016, llevó a cabo audiencia preliminar dentro de la causa penal referenciada, constatando en la referida a la legalización de una diligencia de allanamiento y registro, que a pesar de no obrar reparo por las partes, la orden se efectivizó en la carrera 9A No. 8-38, cuando se había dirigido a la Carrera 9 No. 8-38.

Indicó que la diligencia se realizó en la dirección que fue solicitada inicialmente, pero no en la que fue ordenada, considerando que dicho hecho configuraba un efecto procedimental, atentatorio de los derechos constitucionales al debido proceso e inviolabilidad del domicilio. Que por lo anterior, decidió declarar la ilegalidad del registro y allanamiento y en consecuencia, se ordenó la libertad inmediata de la procesada. 3.2.

Por su parte, el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, reportó que el 14 de diciembre de 2016, tuvo lugar una audiencia en la cual se decidió revocar lo resuelto por el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal de La Dorada, al decretar la ilegalidad del allanamiento y registro efectuados por la autoridad policial, para en su lugar impartirle plena legalidad.

Refirió que no se cumplen a cabalidad los requisitos de procedibilidad para definir si puede someterse al escrutinio del juez constitucional una decisión judicial, pues existe otro medio de defensa judicial al que puede acudir el accionante, si es que insiste en su postura sobre este tema, que corresponde a la solicitud de exclusión de dicho medio probatorio en la audiencia preparatoria.

Además que si la procesada estima que eventualmente su derecho a la libertad está en peligro, ante una solicitud de imposición de medida de aseguramiento, podrá así impetrarlo en dicha audiencia, y someter el tema a la doble instancia. 3.3. El Jefe de la Seccional de Investigación Criminal –SIJIN- de La Dorada, señaló que de acuerdo al informe ejecutivo del 22 de octubre de 2016, suscrito por miembros de la institución, a merced de las labores de verificación y de vecindario desplegadas, relacionadas con un inmueble donde presuntamente expedían sustancias estupefacientes, instaron a la Fiscalía 3 local de turno se librara orden de registro y allanamiento.

Agregó que la vivienda se describió como de un solo nivel, construida en ladrillo, fachada levantada en zinc, pintada de color blanco, la cual cuenta con una especie de garaje acondicionado como taller de vehículos. De igual forma, que la actividad ilícita venía siendo desarrollada por dos mujeres, contextura gruesa, cabello negro largo, ojos rasgados, de edad aproximada entre 25 y 30 años.

Que el aludido informe se completó con dos fotografías, donde aparecen claramente las características del inmueble, adicionalmente, la dirección exacta de la vivienda se corroboró por los investigadores en la página del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, estableciéndose que la nomenclatura asignada es la carrera 9A No. 8-38. Explicó que el 23 de octubre del año 2016, el Fiscal 2 Seccional, expidió la orden de allanamiento y registro para el inmueble en mención, con desafortunado error de digitación, donde la dirección del inmueble quedó como “carrera 9 No. 8-38” y no “carrera 9A No.8-38” como se había plasmado en el respectivo informe ejecutivo por parte de los investigadores, error que no fue advertido por estos al momento de recibir la orden y de ejecutarla.

En razón de lo explicado y sin lugar a duda, la orden de registro y allanamiento cuestionada por la parte de la accionante, efectivamente estaba dirigida hacía su lugar de residencia, resultando ilógico que se hubiera efectuado en el equivocado, sin que se vislumbre quebranto a los derechos fundamentales de la actora, pues efectivamente el inmueble allanado pese al error de digitación mencionado corresponde al que identificaron e individualizaron los policías, sitio donde presuntamente se expedían estupefacientes. 3.4.

El señor Fiscal Segundo Seccional de La Dorada, aludió que tanto la solicitud como la orden, al igual que la práctica de diligencia y elaboración de los documentos del informe, se llevaron a cabo el mismo día 23 de octubre de 2016, por lo que, el supuesto error sobre la identificación del inmueble que alude la accionante, se constituye única y exclusivamente como un dislate de digitación que de manera alguna pudo haber conducido a la violación de derechos fundamentales.

Lo anterior, por cuanto el predio fue absolutamente detallado y los efectivos que llevaron a cabo la diligencia fueron los que desde un comienzo habían actuado ante la Fiscalía en procura de la expedición de la orden, de tal suerte que los informes los emiten con la dirección completa. Solicitó analizar la situación fáctica de acuerdo con la jurisprudencia vigente, teniendo presente que el caso de marras, no es posible que se incurra en una generación de impunidad por acudir a una interpretación exegeta, pero errada, pues no se violó ningún derecho fundamental, simplemente se incurrió en un yerro de digitación que estuvo acompañado del más mínimo dolo, y que de cualquier manera no indujo a error alguno. 3.5.

A su turno, el señor Fiscal Tercero Local de La Dorada, hizo un recuento de lo actuado, indicando que el 22 de octubre de 2016, se allegó por parte de la SIJIN, solicitud para realizar diligencia de registro y allanamiento al inmueble ubicado en la Carrera 9A No. 8-38 de la localidad, surgiendo como necesaria, teniendo en cuenta la protección a la comunidad y a los menores, por cuanto al parecer en ese sitio la señora “ALEJA”, distribuía alucinógenos. Aseguró que si bien existen varios derechos fundamentales en tensión como lo sería el de la intimidad de la señora “ALEJA”, entre otros, ese derecho no resulta absoluto, y riñe contra otros de raigambre constitucional como lo sería la protección de los niños, niñas y adolescentes, y de la comunidad en general, que debido al flagelo del tráfico de estupefacientes, ven como los niños quedan sometidos a esta clase de delincuencia. Señaló que emitió la orden de registro y allanamiento para el inmueble ubicado en la Carrera 9 No. 8-38, pues por un error en la digitación se omitió la letra “A”, orden que se entregó a los investigadores, quienes no se percataron de la falencia que existía en el cuanto a la nomenclatura.

Expuso como la diligencia de registro y allanamiento, se efectuó el 23 de octubre de 2016, y al día siguiente ante el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal de La Dorada, se celebró la audiencia preliminar, e la cual se decretó la ilegalidad de lo actuado ante el error de digitación mencionado, tal determinación fue apelada por la Fiscalía y el Ministerio Público en conjunto, la cual reversó el Juzgado Penal del Circuito de la localidad.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales denegó la dispensa constitucional de los derechos incoados por la accionante, atendiendo a que (i) pretende reabrir un debate que fue debidamente tramitado ante los jueces naturales, (ii) no se acreditó la configuración de ninguno de los defectos específicos y/o procedimentales que activen la procedencia de la demanda constitucional, y sin que (iii) tampoco se vislumbre en la foliatura ninguna probanza de la que pueda colegirse la alteración del equilibrio procesal.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante, quien sustentó el recurso proporcionando similares argumentos a los consignados para considerar que la decisión proferida el 14 de diciembre de 2016 por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada es trasgresora de sus prerrogativas fundamentales, ya que se ha ajustado a derecho la ilegal diligencia de allanamiento y registro practicada en su domicilio que, a todas luces, es contraria al procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Penal.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal de Manizales, de la cual esta Corporación es su superior funcional. La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier actuación u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante, esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la solicitud de amparo, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y siempre que en estos eventos la salvaguardia sea necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia eminentemente temporal.

(Ver CC T 332/06). Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual implica una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. De lo anterior surge que la protección que se espera obtener no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Ahora bien, tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, el proceso penal en cuyo desarrollo advierte se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, específicamente, surtiéndose el trámite correspondiente a la etapa del juicio, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo solicitado, dado que carece de facultad el Juez de tutela para inmiscuirse en el curso de los procesos, en cuanto ello compete a los Jueces naturales.

Significa lo anterior, contrario sensu a lo esgrimido por la accionante, que los cuestionamientos frente a las presuntas irregularidades en la adopción del auto que resolvió la alzada decretando la legalidad de la diligencia de allanamiento y registro, deben y pueden seguir siendo propuestos en las oportunidades contempladas al interior del mismo, si es del caso, solicitando la exclusión de tal probanza en la vista preparatoria, recurriendo la sentencia en el evento de resultar contraria a sus intereses o, incluso, eventualmente a través del recurso extraordinario de casación. Así mismo, frente a esa decisión, esta Sala debe insistir que la misma fue proferida al interior de un trámite ordinario y con presencia de las partes interesadas, sin que se advierta que la declaratoria de legalidad de la mentada diligencia sea producto del capricho o la arbitrariedad, razón por la cual esta herramienta de amparo no puede ser utilizada como una instancia adicional, simplemente por no estar de acuerdo con lo resuelto.

Así entonces, la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar, en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan, resulta francamente improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad que por motivos como los que se exponen en la demanda, se pueda acudir ante la Corte Suprema de Justicia por vía de casación, dado el carácter de control constitucional que tiene este recurso.

En ese sentido, lo que se advierte es que la accionante en este evento pretende habilitar una instancia más, a través de este instrumento, con el fin de revivir una discusión jurídica que no puede ser examinada sino dentro del proceso, alterando con ello la esencia de esta herramienta, pese a que se ha insistido que no se trata de un mecanismo adicional ni alternativo para censurar el raciocinio jurídico, ni el trámite impartido al asunto, ni la convicción a la que pudiesen arribar los funcionarios competentes después de analizar la normatividad aplicable, las pruebas allegadas al expediente, o los lineamientos jurisprudenciales sobre el tema debatido.

No debe olvidarse que la proyección material del principio de autonomía de la función jurisdiccional imposibilita deslegitimar lo decidido por la simple circunstancia de no ser compartido por quien ahora formula el reproche, como claramente lo ha sostenido la Corte Constitucional al indicar en sentencia CC T- 332/06 que: …el juez de tutela no puede entrar a valorar los medios de prueba que fueron objeto de análisis dentro de los procesos ordinarios pues solamente le corresponde verificar si, en la decisión del juez de instancia se hace evidente una irregularidad protuberante, el juez de tutela debe emitir las órdenes sobre los parámetros constitucionales necesarios para que el juez natural pueda corregir su error.

En conclusión, los jueces de la República gozan de autonomía en sus decisiones y sus providencias no podrán ser desconocidas ni revaluadas por el juez constitucional, pues este último se debe limitar a determinar si existió o no una vulneración a los derechos fundamentales de los asociados y sólo en esos casos podrá emitir las órdenes al juez natural que permitan enmendar ese defecto.

Según lo expuesto, y sin más disquisiciones sobre el asunto, se confirmará la decisión impugnada, máxime cuando no se observa la producción de un perjuicio irremediable conforme las características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-079-2009). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17