CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 78.460 Impugnación Fabián Alejandro Fernández Franco CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP3756-2015 Radicación No. 78.460 Acta No. 109 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil quince (2015).
VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el apoderado judicial de FABIÁN ALEJANDRO FERNÁNDEZ FRANCO, contra el fallo proferido el 29 de enero de 2015 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual concedió parcialmente las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la DIRECCIÓN DE POLICÍA NACIONAL, por la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el fallo de primer grado así: El precitado ciudadano quien se desempeña como patrullero de la Policía Nacional, interpone la presente acción constitucional para lo cual describe los siguientes hechos: 2.1. Como consecuencia de un homicidio culposo que tuvo lugar en la ciudad de Tunja (Boyacá) el 21 de enero de 2007, fue procesado disciplinariamente por la oficina de Control Interno de la Policía Nacional y sancionado el 18 de julio de 2008, con suspensión en el ejercicio de sus funciones sin derecho a remuneración por el término de seis (6) meses, determinación que cumplió del 4 de agosto de 2008 al 4 de febrero de 2009, tiempo en el cual no recibió salario ni prestaciones sociales. 2.2 A raíz de los mismos hechos, el Juzgado Cuarto (4°) Penal del Circuito de Conocimiento de Tunja (Boyacá) en sentencia del 23 de enero de 2013, lo condenó a la pena principal de dieciséis (16) meses de prisión, así como al pago de una multa y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
De igual manera, le fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena principal así como la accesoria por un periodo de dos (2) años. 2.3. Luego de cumplir con la sanción disciplinaria retornó a sus labores y trabajó ininterrumpidamente por cinco (5) años en la ciudad de Tunja, donde mantuvo comportamiento ejemplar, al punto de ser convocado a curso de ascenso para obtener el grado de subintendente, mismo que fue aprobado, por lo tanto, a la fecha se encuentra en espera de la ceremonia de ascenso. 2.4.
Por orden del Jefe del Grupo de Talento Humano de la Policía, fue trasladado de dicha ciudad a la ciudad de Bogotá a partir del 1° de octubre de 2014, por lo que tuvo que abandonar su núcleo familiar que continúa residiendo en aquella ciudad, y suscribir un contrato de arrendamiento en esta capital. 2.5. Aduce que aunque la Policía Nacional recibió los documentos que certifican su idoneidad legal y disciplinaria para ascender, y a pesar de haber sido trasladado recientemente a la ciudad de Bogotá, mediante Resolución No. 04084 del 8 de octubre de 2014, el Director de la referida institución decide separarlo en forma temporal del servicio activo por el término de dieciséis (16) meses, periodo en el cual no tendrá derecho a devenga sueldos ni prestaciones sociales, ni se le considerará tiempo de servicio para ningún efecto laboral. 2.6.
Afirma que el anterior acto administrativo es violatorio de sus derechos fundamentales, en el entendido que tanto el juzgado de conocimiento como el que vigila la condena certificaron – a petición del actor-, que tanto la pena principal de prisión como la accesoria se encontraban suspendidas por un periodo de prueba de dos (2) años, por lo tanto, indica que no tiene sentido que la accionada ahora aplique arbitrariamente la sanción accesoria impuesta. 2.7 Así las cosas, señala que en su caso se impusieron tres penas por un mismo hecho, a saber: i) La impuesta por el Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional, ii) la del Juzgado Penal del Circuito de Tunja, y iii) la suspensión aplicada por la Policía Nacional, con el agravante que en éste último acto administrativo omitieron informarle los recursos legales con los cuales puede atacar la determinación. 2.8.
En consecuencia señala que la Policía Nacional le está vulnerando su derecho al debido proceso, así como al mínimo vital, pues el salario es su único sustento, al trabajo por haber superado los requisitos necesarios para ser ascendido sin haberlo conseguido, y a la salud dado que como consecuencia de la aludida suspensión, la accionada dejó de pagar los correspondientes aportes a pensión y salud. 2.9.
Por lo anterior, solicita ordenar a la Policía Nacional “dejar sin efectos legales” la Resolución No. 04084 por medio de la cual se separó a FERNÁNDEZ FRANCO en forma temporal del servicio activo, y en su lugar se ordene su restitución a las labores normales que venía desempeñando, así como la no solución de continuidad para todos los efectos desde el día en que se hizo efectiva la suspensión hasta que se retomen las labores ordinarias.
De igual manera, que se disponga lo necesario para que la demandada efectúe su ascenso al grado de subintendente, teniendo en cuenta que cursó y aprobó los requisitos necesarios para obtenerlo. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, resolvió negar el amparo constitucional invocado por el apoderado judicial de FABIÁN ALEJANDRO FERNÁNDEZ FRANCO, en razón a que el accionante desconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela, pues, si su pretensión se encaminaba a la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 04084 de fecha 8 de octubre de 2014, emitida por la Dirección General de la Policía Nacional, lo idóneo era que acudiera a la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, misma en virtud de la cual, además, podía solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional del acto demandado.
No empece lo anterior, al advertir la Sala A Quo que en la mentada resolución no se le informó al actor los recursos que contra dicho acto administrativo resultaban o no procedentes, en aras de la protección del debido proceso de FERNÁNDEZ FRANCO, el Tribunal de primera instancia consideró adecuado amparar este derecho fundamental, y en consecuencia dispuso: “ ORDENAR a la Dirección de la Policía Nacional que en el término improrrogable de tres (3) días efectúe nuevamente la notificación de la Resolución 04084, señalando expresamente la procedencia o no de los recursos ordinarios, así como la autoridad ante quien debe presentarlos y los plazos correspondientes si a ello hubiere lugar”.
Sobre el particular cabe mencionar que, proferida la anterior determinación, conforme le fue ordenado a la DIRECCIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL, ésta, por intermedio del Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Boyacá, procedió a surtir, el 4 de febrero de 2015, la notificación de la citada resolución, indicándole al actor, como muestra el formato de Diligencia de Notificación Personal, suscrito por FABIÁN ALEJANDRO FERNÁNDEZ FRANCO, con indicación de su número de cédula y huella dactilar, que: “contra él [acto administrativo] no procede recurso alguno, toda vez que es un acto de ejecución, conforme lo prevé el artículo 75 de la Ley 1437 del 2011”.
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo adoptado por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, el representante judicial de FERNÁNDEZ FRANCO interpuso recurso de apelación con miras a que en sede de segunda instancia se analicen de forma íntegra las pretensiones invocadas en el escrito de demanda tutelar, ya que, a juicio del censor, el órgano colegiado de primer nivel se limitó de manera exclusiva a realizar consideraciones –parciales- acerca de la violación del derecho al debido proceso de su asistido, empero, pasó por alto el análisis de la protección de amparo constitucional, reclamada en punto de los derechos al trabajo, mínimo vital y salud del patrullero sancionado.
Así, critica el apelante que la primera instancia sólo haya considerado como actuación lesiva de los derechos fundamentales de FABIÁN ALEJANDRO, el hecho de que la DIRECCIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL no haya indicado en la resolución censurada, lo relativo a la procedencia o no de recursos contra dicho acto administrativo, dejando de lado, el perjuicio grave que se le viene causando, no sólo por la decisión injusta de la administración, sino por el no pago de su salario y prestaciones sociales.
Por tanto, solicita el memorialista: Sírvanse Honorable Magistrado declarar la existencia de la vulneración de los derechos fundamentales invocados al DEBIDO PROCESO, AL MÍNIMO VITAL, A LA SALUD Y AL TRABAJO del patrullero Fabián Alejandro Fernández Franco, y en consecuencia, ordenar la ANULACIÓN del acto administrativo Resolución 4084 del 8 de octubre de 2014 proferida por la Policía Nacional, por vulneratoria (sic) de derechos fundamentales.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, como pasará a verse. 1. Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos.
El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, además, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (al respecto puede consultarse la decisión CSJ STP, 8 ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).
Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: “… El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio ”.
A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.
Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 2. Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.
De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.
Análisis del Caso Concreto. El 24 de enero de 2013, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tunja condenó al patrullero FABIÁN FERNÁNDEZ FRANCO como autor responsable del delito de homicidio culposo, imponiéndole las penas principales de 16 meses de prisión y multa equivalente a 13.33 salarios mínimos legales vigentes, y las accesorias de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el término de 24 meses, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción intramural, al tiempo que le concedió el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por un periodo de prueba de dos años.
Con fundamento en la anterior condena y en lo previsto en el artículo 67 del Decreto 1791 de 2000 por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, el DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL en uso de las facultades conferidas por el artículo 69.3 del citado Decreto, el 8 de octubre de 2014 expidió la Resolución No. 4084 por medio de la cual ordenó separar “ en forma temporal del servicio activo de la Policía Nacional al patrullero FABIÁN ALEJANDRO FERNÁNDEZ FRANCO, identificado con la cédula de ciudadanía N° 1.048.847.160, por el término de un (1) año y cuatro (4) meses ”, contados a partir de la fecha de notificación de esa decisión administrativa.
También dispuso que durante ese tiempo el intendente FERNÁNDEZ FRANCO: (…) no tendrá derecho a devengar sueldos, primas, prestaciones sociales, ni se le considerará como tiempo de servicio para ningún efecto laboral, (sic) quien una vez cumpla la separación temporal deberá presentarse en la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional para ser destinado nuevamente al servicio.
En virtud de lo anterior, el accionante pretende que a través de esta acción constitucional se deje sin efecto la Resolución No. 4084 de 8 de octubre de 2014, se ordene al DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL que lo reincorpore de inmediato al servicio activo de la institución y se ordene pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.
Bajo tal proyección, es importante precisar que, en atención a que el cuestionamiento planteado por FABIÁN ALEJANDRO FERNÁNDEZ FRANCO se dirige en contra de la decisión administrativa contenida en la Resolución No. 4084 por medio de la cual fue separado temporalmente del servicio activo de la Policía Nacional, el actor tiene la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad en cualquier tiempo o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, en ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicha decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.
De esta manera, tal y como de manera acertada lo consideró la Sala A Quo, al existir medios judiciales idóneos al alcance de FERNÁNDEZ FRANCO para controvertir la decisión administrativa adoptada por la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, se torna improcedente la solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
No obstante lo anterior, como quiera que el actor solicita la protección de amparo constitucional como mecanismo transitorio, es necesario establecer si se consolida el perjuicio irremediable que eventualmente permita acceder a su pretensión. Al respecto, debe señalarse que la jurisprudencia constitucional ha definido, de la siguiente manera, el concepto de perjuicio irremediable: Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (Subrayas fuera del texto original).”. Bajo tal derrotero jurisprudencial, observa la Sala que, en este caso, el accionante omitió probar que la desvinculación temporal del servicio de la Policía Nacional, le representa un evidente y real detrimento irreparable que le impida cubrir sus necesidades primarias y las de su grupo familiar, mientras acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativa en ejercicio de la respectiva acción ordinaria, pues, la sola presentación de un contrato de arrendamiento para vivienda en esta ciudad Capital, no significa que FABIÁN ALEJANDRO FERNÁNDEZ FRANCO se encuentre en una situación de extrema urgencia y gravedad, que haga necesaria la procedencia de la acción constitucional como mecanismo de protección inmediata de derechos fundamentales.
Así las cosas, no desconoce la Sala que el retiro transitorio del actor de la Policía Nacional genera un efecto mediato de inestabilidad cotidiana y laboral, empero tal circunstancia no se opone a la facultad legal de dicha entidad para separarlo temporalmente del cargo desempeñado, al tenor de lo previsto en los artículos 67 y 69.3 del Decreto 1791 de 2000.
Por ello, al estar en presencia de un medio de defensa idóneo en favor de los intereses del actor en el cual puede debatir la legalidad y alcance de la Resolución No. 4084 del 8 de octubre de 2013, y no haber probado como titular de las garantías fundamentales invocadas encontrarse una real situación de perjuicio irremediable, la solicitud de amparo, resulta a todas luces improcedente.
Corolario de lo anterior, lo procedente será confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno de primera instancia. Folios 87 - 89. � Ibíd. Folios 87 – 94. � Ibíd. Folio 102. � Ibíd. Folios 97 – 101. � Sentencia T-571 de 2005. � Ibíd. Folios 33 – 34. � Artículo 67. SEPARACIÓN TEMPORAL.
“El personal que sea condenado a la pena principal de arresto o prisión por delitos culposos, será separado en forma temporal de la Policía Nacional, por un tiempo igual al de la condena, a partir de la ejecutoria de la sentencia.
PARAGRAFO. Quien sea separado temporalmente no tiene derecho a devengar sueldos, primas ni prestaciones sociales, ni ese lapso se considerará como de servicio para ningún efecto”. � ARTÍCULO
69. FORMA DE DISPONER LA SEPARACIÓN. La separación absoluta o temporal de que tratan los artículos anteriores, será dispuesta así: (…) 3. Por resolución del Director General de la Policía Nacional, cuando se trate de nivel ejecutivo, suboficiales y agentes. (lo resaltado fuera del texto). � Cuaderno de Primera Instancia. Folio 86. � ARTICULO 152.
PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.
Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. � Corte Constitucional. Sentencia T-468/92. � Cfr. Folio 27y siguientes del cuaderno de la actuación de la primea instancia. 15 _1139985127.doc