CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela de segunda instancia N° 90505 JHONATAN ÁGREDO SÁNCHEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente STP3755-2017 Radicado N° 90505. Aprobado acta No. 85. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JHONATAN ÁGREDO SÁNCHEZ, en relación con el fallo de tutela proferido el 13 de enero cursante por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela presentada en contra del Director General de la Policía Nacional, Dirección de Incorporación de la misma entidad con sede en la ciudad de Cali y la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas de las Fuerzas Armadas Militares de Colombia, por la presunta vulneración sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, tramite al cual se dispuso la vinculación del Departamento de Policía Cauca y la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Las circunstancias fácticas que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes rendidos por los accionados y vinculados, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: El señor JHONATAN ÁGREDO SÁNCHEZ, (…) S eñaló que obtuvo el título de educación media el 29 de noviembre de 2041, y un año después (el 24 de noviembre de 2015), se presentó en la Escuela de Policía Simón Bolívar, para cumplir con la prestación del servicio militar obligatorio como Auxiliar Bachiller, por lo que realizado el procedimiento respectivo, firmó una serie de documentos que desconocía y posteriormente fue enviado a la Escuela de Policía de Tuluá Valle, en donde recibió preparación militar y manejo de armas, durante tres meses, capacitación que culminó el 24 de febrero de 2016, enterándose en aquel momento que había sido incorporado como “Auxiliar de policía (Regular)” y no como “Auxiliar Bachiller`”, por lo que la prestación del servicio militar obligatorio sería de 18 meses y no de un año. Afirmó que luego de retornar al servicio militar, solicitó a sus superiores le informara (sic) la razón por la cual no fue incorporado como auxiliar bachiller, manifestándole que fue durante el servicio que se realizó “el cambio” y por ser auxiliar regular de la Policía Nacional, fue enviado a prestar el servicio militar en el departamento de policía Cauca, en el comando de la avenida panamericana 1 N 75 Barrio Villa Andrea.
Advirtió que el 24 de noviembre de 2016, cumplió 12 meses de servicio militar, y “pese a la reiteradas peticiones” elevadas de manera verbal ante sus “superiores”, no ha sido posible el cambio de “denominación”, por lo que –en su criterio- existe una afectación del derecho fundamental al debido proceso. (…) 1. El Jefe Oficina Asuntos Jurídicos Departamento de Policía Cauca, previa alusión a la normativa[footnoteRef:1] que rige el proceso de selección e incorporación para la Policía Nacional, precisó que no se pronunciaría frente a las pretensiones de la demanda de tutela, ya que las mismas serían resueltas por la Dirección de Incorporación, Policía Metropolitana de Cali y Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, acotando que el Comando de Departamento de Policía no tiene la facultad ni la competencia para cambiar la modalidad en la prestación del servicio militar a auxiliar bachiller, ya que tal función esta en cabeza del señor Director General de la Policía Nacional, por lo que se solicitó la desvinculación del Comando, del presente tramite tutelar. [1: Resolución Nº 03546 del 26 de septiembre de 2012 –art. 10 (convocatorias y requisitos), Ley 48 del 3 de marzo de 1993, Decreto 2048 del 11 de octubre de 1993 (reglamento del servicio de reclutamiento y movilización), Resolución 0332 del 15 de octubre de 2010 ``por la cual se adopta el Manual para la Administración del Personal de Policía y Auxiliar de Policía Bachiller. ] 2.
La Directora (E) de Incorporación de la Policía Nacional, se pronunció frente a la demanda de tutela, indicando que el proceso selectivo adelantado por la Policía Nacional, está fundamentado en el Protocolo de Selección e Incorporación – Resolución Nº 03546 del 26 de septiembre de 2012, signada por el Director General de la Policía Nacional y aprobada por el Ministro de Defensa, Mediante la Resolución Nº 8439 del 11 de diciembre del citado año. Previa alusión a la Ley 2 de 1977, artículo 1º, por medio del cual “se establece (sic) normas sobre el Servicio Militar Obligatorio” y los requisitos para la convocatoria del servicio militar para los auxiliares de la policía, refirió que la definición de la situación militar puede darse a través de dos opciones a elección libre de los aspirantes (Auxiliar de policía Bachiller o Auxiliar de Policía), y para la fecha de inscripción del accionante solo se encontraba disponible “la convocatoria Auxiliares de Policía” hecho que muestra “ el libre ejercicio del derecho de opción de quien cuenta con plenas facultades, conferidas por el Código Civil colombiano, articulo 1502 ” requisitos para obligarse, concordante con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-534/05”.
Señaló que la Institución garantiza los derechos a los jóvenes, en el proceso de incorporación, al igual que el derecho de opción, resaltando que en este caso, según la base de datos de esa Unidad, el accionante auxiliar –de manera libre y voluntaria- a pesar de conocía su calidad académica, realizó su postulación para prestar el servicio militar en la Policía Nacional, en la convocatoria de Auxiliar de Policía “tal como se le hizo saber en la charla de inducción al proceso se (sic) incorporaron, y aun así se inscribió, la aprobó y en razón a ellos es que hoy en día, es Auxiliar de Policía”, situación que pone en evidencia que la Institución, en ningún momento obliga ni engaña al aspirante para participar en una u otra de las convocatorias, pues “su escogencia es libre decisión de ellos, como es el caso del hoy accionante” quien no ha sido discriminado por cuanto ha recibido un trato igual que los demás. Advirtió que todos los participantes seleccionados fueron incorporados a la Policía Nacional para cumplir con su servicio militar como auxiliares de policía con una duración de 18 meses y al igual que el accionante, se presentaron de manera autónoma e independiente y “SUPERARON UN PROCESO SUCEPTIBLE (SIC) DE RETIRO VOLUNTARIO EN CUALQUIER ETAPA DEL MISMO Y EN EL CUAL SE DIO AMPLIA INSTRUCCIÓN ACERCA DE LAS MODALIDADES DEL SERVICIO MILITAR Y DIFERENCIANDO LO QUE REFERIA LA CONVOCATORIA A LA CUAL SE PRESENTÓ, ES DECIR DE AUXILIAR D EPOLICIA CON UNA DURACION DE DIECIOCHO (18) MESES Y NO COMO AUXILIARES BACHILLERES DE POLICIA, EL CUAL TIENE UNA DURACION DE 12 MESES ”. 3.
El Director de Talento Humano de la Policía Nacional, indicó que el proceso de selección e incorporación del personal, al igual que las respectivas convocatorias para efectos de la prestación del servicio Militar Obligatorio en la Policía Nacional, están a cargo de la Dirección de Incorporación de dicha Institución, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4º de la Resolución Nº 049940 del 9 de noviembre de 2015 “Por la cual se define la estructura orgánica interna, se determinan las funciones de la Dirección de Incorporación", proferida por el Director General de la Policía Nacional de Colombia, por lo que solicitó su desvinculación del presente tramite tutelar.
II. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán declaró improcedente la dispensa constitucional de los derechos fundamentales solicitados por el accionante, al considerar que previo a la promoción de este mecanismo, debió radicar formalmente, ante la entidad de policía demandada, la correspondiente solicitud dirigida a que se mutara la modalidad del prestación del servicio militar obligatorio, esto es, de regular a bachiller, sin que sea admisible que la acción de tutela reemplace la petición para obtener la modificación, de ahí que incumplido se ofrece el carácter residual y subsidiario de este especial accionamiento.
III. LA IMPUGNACIÓN Para el accionante no resulta acertada la decisión del Tribunal, pues (i) optó por presentar solicitudes verbales más no formales, ante su jefe directo y el grupo de incorporación de la unidad judicial, ya que tuvo conocimiento de la suerte de requerimientos realizados por otros Auxiliares de Policía que se encontraban en similares condiciones a la suya, los cuales fueron despachados en forma negativa, (ii) la situación de su incorporación no fue objeto de una adecuada valoración por parte del Colegiado de primer grado, considerando (iii) que el derecho de petición no es el mecanismo idóneo para zanjar la situación demandada, ya que el cambio de la modalidad de su incorporación solo será atendido si media una ordenanza judicial, lo cual (iv) le está ocasionando un perjuicio irremediable habida cuenta que lleva 14 meses cumpliendo con su obligación militar cuando deben ser 12 mensualidades.
Por lo tanto, el impugnante solicita se revoque la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, de la cual esta Corporación es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por la actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que este instrumento no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a las autoridades competentes, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales, requisito de procedibilidad que se encuentra estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.
La anterior consideración sólo admite, como excepción, la intervención para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones estatales, propiciándose, un desborde institucional en perjuicio de la administración de justicia y del Estado Social de Derecho.
Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala se tiene que el accionante JHONATAN ÁGREDO SÁNCHEZ acudió al juez constitucional con el propósito de conseguir el cambio de modalidad de incorporación al servicio militar, toda vez que pese a ostentar la condición de bachiller fue reclutado como Auxiliar de Policía regular, lo que le significa la prestación del servicio por el lapso de 18 meses, siendo que para la primera modalidad la ley solo prevé un término de 12 meses.
La controversia así planteada por el accionante no ha sido ajena a la Corte, pues en múltiples decisiones, también en sede de tutela, se ha propendido por el respeto a la normatividad que rige la prestación del servicio militar, en punto a su término de duración, incluso superando la eventualidad en que el bachiller haya aceptado voluntariamente cumplir con el servicio en la modalidad de regular.
En pronunciamiento, CSJ STP10269-2014, Jul. 29 de 2014, Rad. 74596, en un caso de similar connotación fáctica al presente, la Sala luego de evidenciar la transgresión de la garantía consagrada en el artículo 23 de la C.N. – ello por cuanto no devenía suficiente la respuesta dada por la autoridad militar, quien, entre otros aspectos, se escudó en la presentación consciente del joven a la convocatoria y en el acta suscrita por el incorporado a las filas para cumplir con el servicio de manera regular, frente al tema de fondo, puntualizó: (…) [L]a Sala debe precisar que la Constitución en su artículo 216 le confirió al legislador la facultad de definir las condiciones en las cuales los colombianos tienen que cumplir con el deber de prestar el servicio militar.
Después de entrar en vigencia la Carta Política de 1991, el Congreso ha expedido en desarrollo de esta facultad las Leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999 y 642 de 2001; y el Gobierno Nacional emitió el Decreto Extraordinario 2048 de 1993. El conjunto de normas mencionadas establece, las siguientes situaciones jurídicas para cumplir con el servicio militar: a) El artículo 10º de la Ley 48 de 1993 estableció que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de que cumpla la mayoría de edad y hasta los 50 años, excepto los estudiantes de bachillerato quienes deben definirla cuando obtengan su título de bachiller. b) El artículo 34 del Decreto 2048 de 1993 expresa que el estudiante de último año de secundaria que no obtenga título de bachiller, será aplazado por una sola vez, y si la causal persiste se le definirá su situación militar como soldado regular, sin más prórrogas. c) El artículo 2º de la Ley 418 de 1997, modificado por la Ley 642 de 2001 estableció que los estudiantes de bachillerato que cumplieran los 18 años mientras cursan sus estudios, deben definir su situación militar y gozan de la opción de aplazar el cumplimiento de su deber. d) El artículo 13 de la Ley 48 de 1993 señala textualmente las modalidades que puede establecer el Gobierno Nacional para la prestación del servicio militar obligatorio: “a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses.
“b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. “c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. “d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses”. En esa oportunidad la “Jefatura de Reclutamiento Convocatorias y Potenciales, Octava Zona de Reclutamiento Distrito Militar número 31”, también manifestó que pese a tratarse de un joven bachiller el amparado había suscrito “el ‘freno legal o acta de compromiso”, que en el momento de ser incorporado no allegó prueba sumaria en la que demostraba su condición de bachiller, y por tanto era su deber “insoslayable”, en su condición de soldado regular, prestar el servicio militar por el término de 18 a 24 meses, de acuerdo con la Ley 48 de 1993.
En el mencionado fallo y otros similares, -CSJ STP, 9 abr. 2013, rad. 66125-, no se aceptó la razonabilidad de ese alegato con fundamento en las siguientes motivaciones: … la Sala advierte que el accionante en su condición de bachiller debió ser incorporado a las filas de las Fuerzas Militares o de Policía por un periodo máximo de 12 meses; por tanto, una vez cumplido este lapso, no está en la obligación legal de permanecer en el servicio.
Ahora, si bien a lo anterior la entidad accionada opone que … voluntariamente aceptó ser incorporado como soldado regular, también es verdad que nada le impide desistir de esa manifestación o renunciar al servicio que no está compelido a prestar, por cuanto su situación ya está por fuera del marco jurídico que rige el servicio militar obligatorio.
Adicionalmente, no obstante que las obligaciones nacen, entre otras fuentes, del concurso real de las voluntades libre de vicios entre 2 o más personas, en tratándose de servicios personales subordinados, -diferente al servicio militar obligatorio,- la manifestación de voluntad para continuar al servicio del Ejército Nacional por un periodo adicional al indicado en la ley, no implica el deber de permanecer en las filas durante ese lapso, pues ello atenta contra la libertad del conscripto de escoger su labor.
Obsérvese como incluso en las relaciones laborales –servicios personales con subordinación-, quien tenga la condición de trabajador, no obstante manifestar su voluntad de prestar un servicio a un particular o al Estado durante un término fijo o de forma indefinida, nada le impide renunciar a su compromiso en garantía de su derecho a escoger libremente su actividad laboral.
En este orden de ideas, si (…) no desea permanecer en las filas de las Fuerzas Militares por un periodo superior al señalado como obligatorio en el ordenamiento jurídico, no existe fundamento jurídico alguno que habilite a la entidad accionada a retenerlo para su servicio, pues ello no es otra cosa que una forma de servidumbre, la cual está enfáticamente prohibida en la Constitución Política –Artículo 17: Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas-.
Aplicando ese mismo razonamiento al presente caso y teniéndose en cuenta que según la documentación aportada, (…) es un joven bachiller incorporado como soldado regular, desde el 21 de enero de 2013, en el Batallón de Infantería de Selva No. 50 Gral. Luis Acevedo Torres, -hecho que no fue negado ni desvirtuado por la Institución accionada- se concluye que a la fecha cumplió con el periodo al que está obligado el soldado a permanecer en la Fuerza precitada -12 meses-, por lo mismo, en adelante -contrario a lo estimado por el Ejército Nacional-, éste queda en absoluta libertad de renunciar a continuar prestando sus servicios.
Ahora bien, advierte la Sala que no se vislumbra en la foliatura probanza alguna indicativa que el actor haya realizado la correspondiente solicitud ante entidad policial accionada con miras a que sea valorada la mutación de la incorporación que pretende a través de esta acción constitucional, escenario donde debe ser aportada la documentación que respalde sus manifestaciones para que con ello se emita el concepto correspondiente, esto es, accediendo o no a la modificación pretendida.
Frente a este particular la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en los siguientes términos ante situaciones fácticas similares a las que fundamentan la presente acción constitucional: 3.3. Sin embargo, deviene claro que para obtener la pretendida variación de la modalidad de la prestación del servicio obligatorio, de auxiliar de policía a auxiliar de policía bachiller, debe la parte interesada elevar la respectiva solicitud para ante la autoridad demandada, a fin de que la misma tenga la oportunidad de pronunciarse al respecto. 3.4.
Ahora, al momento de impugnar el fallo de primer grado, el apoderado del actor manifestó haber procedido a ello mediante oficio del 13 de junio de los cursantes, sin embargo, no aportó prueba de eso. Con todo, le corresponde aguardar a que la Policía Nacional emita la respuesta de rigor, pues en el evento en que sea negativa, tendrá la posibilidad de promover una nueva acción constitucional ante tal pronunciamiento, mientras que en caso positivo, sus pretensiones se verán colmadas. 4.
En síntesis, emerge con claridad que debe la parte actora elevar la respectiva solicitud ante la autoridad competente, en orden a que se examine la posibilidad de modificar la modalidad de la prestación del servicio militar obligatorio, que no a través de la acción de tutela pues dentro del presente trámite excepcional y subsidiario no se cuenta con elementos que permitan advertir una flagrante vulneración de garantías fundamentales, evento único en el cual se justificaría el amparo deprecado; de manera que se trata de un asunto que debe ser ventilado ante la autoridad encargada de resolverlo y no ante el juez constitucional. 5.
Recuérdese que la jurisprudencia constitucional ha sido profusa al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial aptos y eficaces para plantear tópicos como el referido; de allí que si el interesado tiene a su alcance instrumentos que se ofrecen adecuados, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía, y en especial la tutela, para ventilar asuntos del resorte de otras autoridades.
Por manera que, no se satisfizo por parte de la parte actora el presupuesto relativo a la subsidiariedad inherente al instrumento preferente. (CSJ STP, 14 jul, 2016, Rad. 86554) Tales planteamientos resultan perfectamente aplicables al sub examine. Si bien es cierto que el accionante manifiesta que deprecó en reiteradas oportunidades ante “ sus superiores” solicitudes verbales dirigidas al cambio de la modalidad de su incorporación, lo cierto es que, tal y como atinadamente lo indicó el Tribunal a quo, al no precisar la fecha de tales requerimientos como tampoco ante quien realizó la solicitud, su simple manifestación no resulta suficiente para establecer si las autoridades de Policía accionadas trasgredieron sus derechos fundamentales.
Constatada la existencia de mecanismos idóneos para hacer valer los derechos que se estiman transgredidos, la tutela resulta improcedente. Según lo indicado, y sin más disquisiciones sobre el tema, se confirmará la decisión impugnada en la forma como fue anunciada al inicio de estos considerandos. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17