CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.º 90672 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP3742-2017 Radicación n. ° 90672 Acta n.° 87 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la accionante ZULEIMA AMPARO CRUZ GAONA contra la sentencia emitida, el 1º de febrero del año en curso, por la Sala Penal de Tribunal Superior de Cúcuta, mediante la que negó, por improcedente, el amparo constitucional que reclama frente a la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación. I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que mediante Resolución 02774 de 21 de diciembre de 2016, la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación reubicó el cargo de Fiscal Delegado Ante Jueces del Circuito Especializado, que desempeña la doctora ZULEIMA AMPARO CRUZ GAONA en la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Norte de Santander a la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de Medellín (folios 89ss. c.o.).

Resolución frente a la cual la accionante propuso recurso de reposición que se definió por la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación en Resolución 0071 de 17 de enero del año en curso, en el sentido de confirmar la decisión que dispuso la reubicación del cargo. Pronunciamiento que le fue notificado en forma personal el 18 del mes y año citados (folios 98ss., 104 y 139ss. c.o.).

En tales condiciones, ZULEIMA AMPARO CRUZ GAONA, en su condición de Fiscal 110 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Derechos Humanos y DIH de Cúcuta, instauró acción de amparo constitucional, a fin de obtener protección para los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, a la unidad y estabilidad familiar, al debido proceso, a la vida, a la salud física y emocional suya y de su núcleo familiar.

Para tal efecto aduce que ha estado vinculada a la Fiscalía General de la Nación desde el 30 de marzo de 1999, en diferentes cargos, esto es, por más de 18 años, siendo el último el atrás referido del que se ordena su traslado sin que ella lo solicitara y sin obedecer a necesidades reales del servicio y a pesar que ha cumplido con honestidad sus deberes, pues no ha tenido sanciones disciplinarias ni investigaciones penales.

De manera tal que la decisión adoptada por la Fiscalía conculca, en criterio de la accionante, sus derechos, pues rompe la unidad de su núcleo familiar de más de 28 años y vulnera el debido proceso administrativo, dado que se acude a la facultad discrecional y a la necesidad del servicio, pero se obvian las circunstancias técnicas, de hecho y derecho que sustentan el traslado.

Tampoco se tuvo en cuenta que su cónyuge tiene 59 años de edad y que a partir de 2010 su salud se ha deteriorado, pues padece “cólicos renales, infecciones urinarias, hiperplasia prostática, cálculos de uréter y de riñón, nefrolitiasis, nefropatía obstructiva, insuficiencia venosa crónica-CEAP-sintomática, con clínica sugestiva de neuropatía periférica”, de manera que a ella corresponde velar por la salud de aquél, estar atenta de sus tratamientos y dietas por lo cual, insiste, el traslado de su sitio de trabajo atenta contra la unidad familiar y la convivencia, pues se le priva de su cuidado, máxime la “gran cantidad de actividades” que su cónyuge, en condición de alcalde de Cúcuta, debe cumplir.

Acorde con lo anotado solicita ordenar a la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación revocar la Resolución 02774 de 21 de diciembre de 2016 que dispuso la reubicación de su cargo (folios 1ss. c.o.). II.TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Admitida la demanda tutelar, en auto del 24 de mayo del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta dispuso la notificación de la autoridad accionada, esto es, la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación. Además, oficiosamente vinculó a la Fiscalía General de la Nación, Dirección Administrativa y Financiera de dicha entidad y a la Dirección de Fiscalías Nacional Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

Asimismo, negó la medida provisional invocada (folio 156ss. c. o.). 2. La Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, luego de referirse a los hechos expuestos por la demandante; así, como a cada uno de los derechos que considera conculcados, concluyó que la planta de personal de la entidad es de carácter global y flexible, precisamente, para poder atender las cambiantes necesidades del servicio y de cumplir eficientemente las funciones que le corresponden, de manera que la reclamante no puede argumentar la conculcación de sus derechos, pues conocía dicha circunstancia cuando aceptó el nombramiento en el cargo de “Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados”.

Sumó a lo dicho que la accionante podía acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a fin de controvertir la legalidad de la resolución que dispuso la reubicación del cargo de considerar que carece de motivación. Además, la demandante conoce a plenitud la facultad que ostenta la entidad para realizar movimientos de su planta de personal, pues ha sido objeto de ello en otras oportunidades.

Igualmente, destacó que no se estaba ante un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo constitucional, máxime que acudían otros medios ordinarios para atacar el acto administrativo (folios 162ss. c.o.). 3. La Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en lo que interesa al asunto refirió que el traslado de la accionante obedeció a la facultad discrecional de la administración de modificar, por necesidades del servicio, las condiciones geográficas de sus empleados, máxime que la planta de personal de la Fiscalía es de índole global y flexible, de manera que el traslado se fundamenta en el ius variandi.

Por tanto, solicitó la desvinculación y, consecuentemente, negar el amparo invocado por ZULEIMA AMPARO CRUZ GAONA (folios 191ss. c.o.). III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Cúcuta negó, por improcedente, el amparo constitucional, para cuyo efecto afirmó que existían otros mecanismos judiciales a los que correspondía acudir, pues dada la subsidiaridad de la acción constitucional no podía utilizarse como medio alternativo, adicional o complementario ni mucho menos para reemplazar los procesos ordinarios o especiales.

Así, destacó que la accionante tenía a su alcance la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho que emergían idóneas y eficaces para resolver la controversia suscitada en sede de tutela; por ende, no podía esgrimirse existencia de un perjuicio irremediable, máxime que no acreditó el carácter inminente y grave que se requiere para la procedencia excepcional del amparo en tal condición; en primer lugar ha debido acudir a los mecanismos ordinarios no solo por su aptitud material sino por ser la herramienta procesal idónea para propender por el restablecimiento de sus garantías de ser el caso.

Situación a la que sumó que con la emisión de la resolución cuestionada no se conculcó el debido proceso, pues la accionante conoció su contenido de forma personal y empleo el recurso pertinente ante la autoridad administrativa, el cual se le definió oportunamente, aunque de forma desfavorable a sus intereses, es decir, hizo parte activa del procedimiento.

En cuanto a la estabilidad familiar, el juez constitucional de instancia consideró que el traslado de la accionante no resquebraja el amor y los lazos filiales, sentimentales y afectivos existentes entre los miembros del núcleo parental. Además, de la reubicación laboral de la mencionada no podía desprenderse la destrucción de la familia, pues se trata de un separación transitoria y superable ya que podrán reencontrarse frecuentemente dadas sus condiciones económicas.

Agregó que las circunstancias de salud del cónyuge de la accionante no reflejaban un peligro inminente, máxime que contaba con otros miembros del núcleo familiar como eran sus hijos ya adultos; por ende, el traslado de la demandante no ponía en riesgo la vida e integridad de aquél. Además, las condiciones de salud de él se enmarcaban en lo normal como denotaba las actividades constantes que debía desplegar en su calidad de alcalde.

En relación al trabajo en condiciones dignas y justas refirió que la reubicación laboral de la accionante en la ciudad de Medellín no se adoptó con extralimitación de las funciones, pues la decisión que resolvió el recurso daba cuenta que se le definieron todos los aspectos que propuso en relación con la situación de su familia, máxime que el traslado no comportaba un trato degradante, sino enmarcado en la potestad del nominador.

Por tanto, concluyó que no se transgredieron los derechos de la accionante ni se configuró un perjuicio irremediable (folios 316ss. c. o.). IV. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugna el fallo de tutela para cuyo efecto, insiste, en la conculcación de sus derechos, pues el acto administrativo que dispuso su traslado es irregular, pues, aunque la Fiscalía tiene una planta de personal que permite el traslado de sus empleados debe comprobarse la necesidad del servicio y analizarse la situación concreta de la persona a reubicar a fin de asegurar que no se vulneren sus derechos ni los de su familia.

Resaltó que en la resolución debatida no se observaba un análisis respecto a sus circunstancias personales, pues no se analizaron las causas que motivaron el traslado ni se tuvieron en cuenta las consecuencias que de ello se derivan para su salud y para su núcleo familiar. Además, para que un acto administrativo se considere motivado requiere de un análisis juicioso de las circunstancias jurídicas, técnicas y fácticas, lo que apoyo en sentencia SU-054/15 y T-420/05.

Así, resaltó que frente a la configuración del acto administrativo debatido no hubo pronunciamiento y respecto a los derechos invocados, aunque se aceptó la presencia de una situación que la afecta emocionalmente, no se estableció su grado ni si ella está en capacidad de controlarla. Además, aunque tiene hijos mayores, los mismos no conviven con ella y su esposo por lo que no pueden reemplazar los cuidados que como esposa puede procurar a su cónyuge.

Por lo anterior, solicitó revocar el fallo impugnado para en su lugar amparar sus derechos y ordenar a la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación revocar la Resolución que ordenó la reubicación de su cargo a fin de evitar un perjuicio irremediable (folios 343ss. c.o.). V.CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación propuesta por la accionante, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos o de reemplazo, máxime que no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral 1º, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, no queda duda que la solicitud de amparo constitucional para los derechos fundamentales de la actora, ZULEIMA AMPARO CRUZ GAONA, está encaminada a conseguir que el juez constitucional intervenga y ordene a la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación que “revoque la Resolución N° 2774 de 21 de diciembre de 2016”, mediante la que dispuso la reubicación que de su cargo de “Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito Especializados” ejerce en la “Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario-Norte de Santander, a la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana-Medellín…”.

Al respecto, resulta oportuno indicar lo precisado por la Sala, en cuanto, las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, y que, ciertamente, traen como consecuencia que no pueda acudirse a tan excepcional mecanismo para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, pues justamente el amparo se concibió para suplir la ausencia de éstos y no para quebrantar los existentes, de manera tal que no puede ser considerado como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones presuntamente viciadas, ya sean éstas de carácter administrativo o judicial.

Sobre el tema propuesto, la Corte Constitucional en sentencia CC T-555 de 2004 indicó: (…) Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial (negrillas fuera de texto). En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.” Así las cosas, es indiscutible que la accionante no puede utilizar la acción constitucional a manera de mecanismo adicional o de reemplazo de los instrumentos de defensa que todavía tiene a su alcance como son: (i) solicitar la revocatoria directa del acto administrativo cuestionado (artículo 95 del CPACA) y/o, (ii) acudir ante el juez natural, el contencioso administrativo, a través de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho (artículos 137 y 138 CPACA) a fin de que se determine la constitucionalidad y legalidad del traslado.

Y exterioriza aún más la improcedencia de la acción de amparo constitucional que de los mecanismos judiciales atrás referenciados se desprende su plena idoneidad, en la medida que prevén como herramienta eficaz para contrarrestar temporalmente los efectos de la resolución debatida -hasta que se emita la respectiva sentencia-, la solicitud que con la demanda o en escrito separado se efectúe en relación con la suspensión provisional del acto administrativo, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 238 de la Constitución y el 230 del CPACA, pues sin duda tal medio permite la protección de las garantías fundamentales que la demandante considera conculcadas.

Al respecto (CC SU-544/01) se ha indicado: (…) La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

De manera que, al contar la reclamante con un medio de defensa idóneo para remediar la supuesta violación de sus derechos fundamentales y debatir la legalidad del acto administrativo cuestionado, la acción de tutela resulta improcedente, tal como acertadamente se concluyó en el fallo de primera instancia. Ahora bien, como la petición de amparo constitucional se formuló en procura de contrarrestar el presunto perjuicio irremediable que se le causa a la parte accionante en razón del traslado de su cargo como fiscal de Cúcuta a Medellín y, tal circunstancia se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al solicitante del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.

Al respecto en sentencia de 6 de abril de 2000, radicación 4853 se dijo: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que, para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto ” (negrillas fuera de texto).

En el caso, no se probó un perjuicio inminente o una afectación de notable gravedad, capaz de vulnerar o amenazar con seriedad los derechos fundamentales de la accionante, pues más allá de la afirmación que, en términos generales, expone sobre las consecuencias de su traslado de cara a su núcleo familiar, del expediente no se advierte que el mínimo de condiciones de vida digna, la alimentación, la educación, la salud, el vestido, la recreación, e incluso, la vivienda se vean afectados a tal grado, que configuren un perjuicio irremediable y que hagan ineficaces los medios de defensa judicial que tiene a su alcance para cuestionar el acto administrativo que genera su inconformidad.

Todo lo anotado es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues, se reitera, cuando la interesada se ve enfrentada a una lesión inminente o actual debe exponer los supuestos de hecho y los elementos de juicio necesarios, con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste, lo que no sucede en el caso.

En consecuencia, tampoco procede la tutela como mecanismo transitorio, pues el posible perjuicio irremediable aducido por la accionante bien puede ser contrarrestado a través de la suspensión provisional del acto administrativo atacado. Finalmente, no sobra señalar que, aunque la accionante aduce que su traslado no obedeció a necesidades del servicio sino a motivos diferentes, lo real es que ello no se acreditó y por el contrario las “necesidades del servicio se presumen, están implícitas en el propio acto administrativo que contiene la orden de traslado” (sentencia16564 de19 de julio de 2000 Consejo de Estado, Sección 2ª, Subsección “A”.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. Confirmar el fallo recurrido. 2. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cargo que ocupa desde el 14 de septiembre de 2016 PAGE 16