Radicación n.° 90717 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP3741-2017 Radicación n.° 90717 Acta n.° 87 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la accionante, ILVA MILENA PARADA SILVA, contra el fallo emitido el 30 de enero del año en curso por el Tribunal Superior de Cúcuta, Sala Penal, que negó, por improcedente, la acción de tutela instaurada por la mencionada contra la Rama Judicial-Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y la Unidad de Administración de la Carrera Judicial.
I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que ILVA MILENA PARADA SILVA se presentó al concurso de méritos destinado a la conformación del Registro Seccional de Elegibles para la provisión de cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos de Cúcuta, Pamplona, Arauca y Administrativos de Norte de Santander y Arauca, convocado mediante Acuerdos 001 de 28 de noviembre y 002 de 13 de diciembre de 2013, aspirando a ocupar el cargo de “escribiente de centros u oficinas de servicios y/o equivalentes nominado”, en categoría de circuito.
Efectivamente fue admitida y supero las pruebas estipuladas en las que alcanzó un puntaje total de “559.08” que le permitió integrar la lista de elegibles para el cargo al que aspiró, razón por la cual, el 4 de octubre de 2016, escogió como opciones para ser nombrada en los cargos vacantes de Cúcuta: (i) el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio (Municipal); y (ii) el Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (folio 24 c.o.).
Posteriormente, solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander le informara la razón por la cual dentro de los cargos a escoger para escribiente de centro u oficina de servicios y/o equivalentes cuya categoría es de circuito figuraba una opción de grado de municipal (folios 25ss. c. o.). Situación frente a la cual el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander con oficio CSJNS-P-2606 de 5 de diciembre de 2016, no solo le remitió el Acuerdo CSJN16-130 de 23 de noviembre de 2016 mediante el que dejó sin efecto el Acuerdo CSJN16-039 de 26 de octubre del año citado en el que ella figuraba como candidata “…para proveer el cargo de Escribiente Nominado Municipal…” sino que además le dio a conocer que solo “tendrá en cuenta la opción de la sede del Centro de Servicios Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta” (folios 27, 28 y 47c.o.).
En tales condiciones, ILVA MILENA PARADA SILVA acude al amparo constitucional con el propósito de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y de acceso a cargos públicos, pues, en su criterio, al integrarse las “opciones de sedes para el Centro u Oficinas de Servicios y/o equivalentes del nivel Circuito” con un “cargo vacante de escribiente municipal”, que escogió como una de sus opciones, se le indujo en error, circunstancia que la afecta, pues solo tendrá una opción de las dos elegidas lo que la deja en desventaja frente a los demás aspirantes.
Por tanto, invoca la protección de sus derechos y, consecuentemente, ordenar a la Sala del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander que realice las gestiones necesarias para que se le permita optar por un cargo vacante en “Centro u Oficina de Servicios y/o equivalentes del nivel Circuito” o, incluso, para subsanar el error en uno equivalente o uno de rango inferior que se adecue a su perfil (folios 1ss. c.o.).
II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Admitida la demanda tutelar, en auto del 19 de enero del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, dispuso la notificación de las autoridades accionadas (folio 33 c.o.). 2. El Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, luego de referirse a la normatividad que regula los concursos de méritos de la rama judicial, destacó que la accionante figura en el “Registro de Elegibles para el cargo de Escribiente de Centros u Oficinas de Servicios y/o Equivalentes (Categoría de Circuito), con un puntaje de 559.08” (folios 36ss. c.o.).
Igualmente, afirmó que en octubre de 2016 se publicaron las vacantes a opcionar en las que se incluyó el cargo de escribiente de Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio (Municipal) de Cúcuta al que la accionante optó, aunque hace parte del Registro de Elegibles para un cargo de categoría de Circuito y no de Municipal. Así, que como la accionante fue incluida en una lista de elegibles como aspirante para cargo de categoría municipal para el que no podía optar, pues concurso para grado de circuito, se hizo necesario dejar sin efecto el Acuerdo en el que se integró su nombre como única aspirante a fin de subsanar el yerro y ello se comunicó a la concursante sin que interpusiera recurso alguno. Por tanto, solicitó no acceder a las pretensiones de la accionante, pues sus derechos no han sido conculcados, máxime que tiene una expectativa de nombramiento solamente para el cargo para el que concursó (folios 36ss. c.o.). 3.
La Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, solicitó la desvinculación por falta de legitimidad por pasiva en atención a que la presunta conculcación procede del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander al que acorde con los artículos 101 y 174 de la Ley 270 de 1996 corresponde la función de administrar la carrera judicial en su distrito (folios 65ss. c.o.) 4.
La Dirección Seccional de Administración Judicial de Cúcuta (Norte de Santander), solicitó la desvinculación por falta de legitimidad por pasiva (folios 57ss. c.o.). III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Penal, negó, por improcedente, la acción de amparo constitucional para cuyo efecto señaló que la aspirante no puede acudir a la acción de tutela para sustituir los mecanismos administrativos dispuestos para ejercer el derecho de defensa, máxime que tratándose de concurso de méritos los términos, requisitos y plazos previstos para cada etapa del proceso de selección no pueden ajustarse en favor de un aspirante en particular, pues ello quebrantaría el derecho a la igualdad de los demás aspirantes.
Sumó a lo dicho que en el asunto se acataron las disposiciones que regulan el concurso de méritos para la provisión de cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de Cúcuta, Pamplona, Arauca y Administrativos de Norte de Santander y Arauca y que para el cargo de “escribiente de centros u oficinas de servicios y/o equivalentes” con categoría de circuito nunca se anunció que los aspirantes a un cargo del circuito pudiesen escoger uno de menor categoría. En el caso, desde la inscripción a la convocatoria, la accionante conoció las reglas del concurso, de manera que no se vulneraron sus derechos y garantías, máxime que no demostró un perjuicio irremediable por la escogencia de las sedes ofertadas, pues a pesar del error de publicación en que incurrió el Consejo Seccional de la Judicatura ella era consciente que no podía optar para un cargo de categoría de municipal, pese a lo cual lo hizo.
Finalmente, afirmó que las vacantes ofertadas y opcionadas se suplieron con los participantes que superaron su puntaje o calificación final que en últimas es lo que imposibilitó que la accionante accediera a una de ellas (folios 69ss. c.o.). IV. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo y pidió que sea revocado, para cuyo efecto, en esencia, esbozo los mismos argumentos referidos en el libelo demandatorio.
Insistió que el yerro en el formato de escogencia de sedes la indujo en error y la determinó a marcar la opción de municipal. Situación que la ha afectado, pues perdió una opción de sede que la pone en desventaja respecto a los otros aspirantes. Añadió que la vacante para municipal será ofertada sin dar solución a la situación desventajosa en que quedó y sin atender que la única opción que le quedó habilitada fue tomada por el participante primero de la lista de elegibles, lo que ha causado un perjuicio y deteriorado su salud, pues carece de empleo y su esperanza se fincó en la vacante que, en su criterio, le correspondía, máxime que no se han publicado más opciones para el cargo en cuestión de donde deduce que las vacantes fueron asignadas.
Por tanto, insistió en que se acceda a sus pretensiones y se brinde la oportunidad de optar a otra de las vacantes disponibles para el cargo de escribiente nominado para centro de servicios en categoría de circuito y quedar en iguales condiciones de los otros aspirantes (folios 82ss. c.o.). V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada por la accionante ILVA MILENA PARADA SILVA, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto ella se dirige contra la sentencia de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta de la que es superior funcional esta Corporación. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
En efecto, fue creada como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, pero no como acción omnímoda ni, por ende, supletoria de los cánones ordinarios para la solución de los conflictos entre el Estado y los particulares o entre éstos. En el presente asunto es claro que la demanda de tutela promovida por ILVA MILENA PARADA SILVA contra la Rama Judicial-Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, se centra en que el equívoco en el que incurrió la primera de las autoridades enunciadas en cuanto ofertó el cargo de “escribiente nominado municipal del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio” en el formato para opción de sedes para el cargo de “escribiente de Centro u Oficinas de Servicios y/o Equivalentes” con categoría de circuito la indujo en error y la determinó a escoger una vacante para la que no concurso.
Situación que la puso en desventaja respecto a los demás aspirantes, puesto que quedó con una sola opción de sede, de manera tal que debe permitírsele acceder a otra opción en un cargo equivalente o incluso uno de rango inferior que se adecue a su perfil. Frente a la situación planteada se impone señalar que la accionante ILVA MILENA PARADA SILVA en razón de la convocatoria que la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander realizó mediante Acuerdos 001 y 002 de 28 de noviembre y 13 de diciembre de 2013, aspiró al cargo de escribiente de centro u oficina de servicios y/o equivalentes en categoría de circuito.
Así que, una vez supero las distintas etapas del concurso de méritos, se le integró al Registro Seccional de Elegibles para el cargo de escribiente nominado en centros u oficinas de Servicios y/o equivalentes en categoría de circuito, pues fue para el que, efectivamente, concursó, de manera tal que al momento de optar por sede y cargos vacantes, eligió, como una de sus opciones, a Cúcuta como sede territorial y el cargo de escribiente de Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que sin duda tiene categoría de circuito que fue el nivel en el que concursó. No obstante, al escoger su segunda opción de cargo vacante, optó por marcar la de escribiente de “Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio (Municipales),” a pesar que concurso para escribiente en la categoría de circuito y, aunque en ese aspecto el formato resulta absolutamente claro, en la medida que indica que debe diligenciarse “… teniendo en cuenta el cargo aprobado” (negrillas fuera de texto).
En ese orden de ideas, resulta diáfano que para la accionante no era desconocido el cargo para el que concursó y pasó ni mucho menos la categoría del mismo, de manera tal que pretender que fue inducida en error debido a que en el formato para opción de sedes figura el de escribiente municipal para centro de servicios judiciales del sistema penal acusatorio se cae de su propio peso, en atención a que desde el mismo momento de la inscripción a la convocatoria ella mejor que nadie sabía que su aspiración era para una vacante de circuito y no de municipal.
En consecuencia, no queda duda que la accionante en la oportunidad que tuvo de escoger los dos cargos vacantes de su preferencia dentro de las cinco opciones que presentaba el formato, voluntariamente decidió seleccionar entre ellos, el único cargo, “escribiente municipal,” para el que no concurso y, consecuentemente, desechó las cuatro opciones que sí se ajustaban a su perfil por ser categoría de circuito y que corresponden al cargo al que desde un principio aspiró. Y si bien es cierto la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander integro la lista de elegibles para el cargo de escribiente nominado municipal del centro de servicios judiciales de los Juzgados del Sistema Penal Acusatorio de Cúcuta con la accionante, debió dejar sin efecto dicha decisión en razón a que la misma no concursó para esa plaza sino para el de escribiente de circuito y sin que frente a tales acuerdos la actora ejerciera ninguna acción administrativa ni judicial (folios 47 y 49 c.o.).
Así las cosas, se concluye que la accionante ILVA MILENA PARADA SILVA lo que pretende, a través de la acción de amparo constitucional, es que se enmiende la irregularidad en la que de forma voluntaria y libre incurrió al elegir el cargo vacante de escribiente municipal del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio como una de sus opciones para ser nombrada a sabiendas que no concursó para ese nivel sino para circuito, de manera tal que no puede ahora pretender alegar en su favor su propia falta, culpa o yerro (folios 46ss. c.o.).
Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-1231 de 9 de diciembre de 2008 indicó: “ 3.3. Nadie puede alegar en su favor su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans). 3.3.1. Esta Corporación ha advertido la aplicabilidad del principio conforme al cual nadie puede alegar en su favor su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans).
Una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela, consiste en que el accionante no sea responsable de los hechos que presuntamente vulneran los derechos invocados, pues su finalidad no es “subsanar los efectos del descuido en que haya podido incurrir el accionante” HYPERLINK "http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-1231-08.htm" \l "_ftn21" \o "".
Al respecto la Corte en la citada providencia dijo: “En efecto, si los hechos que dan origen a la acción de tutela corresponden a la actuación culposa, imprudente o negligente del actor que derivó, a la postre, en la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, no es admisible que éste pretenda a través de la acción de tutela obtener el amparo de tales derechos, y por lo tanto, desplazar su responsabilidad en la ocurrencia de los hechos que fundamentan la solicitud de amparo a la autoridad pública o al particular accionado.
Una consideración en sentido contrario, constituiría la afectación de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política”. 3.3.2. También hizo un recuento de la Jurisprudencia de esta Corporación sobre el principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans destacando que: (i) el juez constitucional no puede amparar situaciones donde la supuesta vulneración de un derecho fundamental, no se deriva de la acción u omisión de cualquier autoridad sino de la negligencia imprudencia o descuido del particular, (ii) la incuria del accionante no puede subsanarse por medio de la acción de tutela;
(iii) la imposibilidad de alegar la propia culpa o desidia para solicitar la protección de un derecho cuyo riesgo ha sido generado por el mismo accionante. Concluyó la Corte en esa oportunidad que: “En síntesis, el principio general del derecho según el cual Nadie puede obtener provecho de su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans), hace parte del ordenamiento jurídico colombiano. En consecuencia, en virtud de dicho principio, la prosperidad de la acción de tutela está condicionada a la verificación de que los hechos que la originan, no ocurrieron como consecuencia de la culpa, imprudencia, negligencia o voluntad propia del actor.
Ello por cuanto, una consideración en sentido contrario, constituiría una afectación del principio en comento, y por lo tanto, de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política”. Por tanto, la accionante no puede aspirar, ahora, a que su inapropiado proceder se supla a través de la acción tutelar, pues aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias sean estas administrativas o judiciales equivale a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo.
Así las cosas, se concluye que el proceder de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura no desconoció el debido proceso porque se ajustó a los principios de la función administrativa recogidos en el artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados por el artículo 3° de la Ley 1437 de 2011. Así, por ejemplo, se cumplió el principio de igualdad, porque se dio el mismo trato a todos los concursantes (numeral 2°); a la par, el de eficacia, según el cual: “(…) las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad ( )” (numeral 11).
En ese orden de ideas, no puede predicarse desconocimiento a ninguna de las garantías fundamentales que asisten a la accionante. Además, en cuanto al derecho al trabajo resulta claro que éste en torno al concurso, se erige en mera expectativa, pues está sujeto a que una vez superadas todas las etapas se materialice el nombramiento acorde con el turno que corresponda en la lista de elegibles y las vacantes ofertadas para el cargo al que se aspire.
Situación a la que no está demás agregar que si lo que pretendió censurar son los actos administrativos, Acuerdo CSJNS16-039 de 26 de octubre de 2016, con el que se presentó su nombre para proveer el cargo de escribiente nominado municipal y el Acuerdo CSJNS16-130 de 23 de noviembre del año enunciado que dejó sin efecto el primero de los actos citados, ello ha debido ser objeto de crítica a través de las acciones contempladas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues es ante esa jurisdicción que se realiza el control de legalidad respecto a tales actos.
Finalmente, más allá de la afirmación atinente a que se le causa un perjuicio irremediable no demostró los supuestos de hecho y los elementos de juicio necesarios, con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste, máxime que, acorde con lo dispuesto en el artículo 4º del Acuerdo PSAA08-4856 de 10 de junio de 2008 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, los integrantes del registro de elegibles podrán optar hasta por 2 cargos vacantes, cada vez que se realice una publicación, de manera que la accionante, una vez realicen una nueva publicación, podrá escoger alguna de las vacantes que oferten para el cargo que concursó. Bajo tales consideraciones, se impartirá confirmación a la sentencia impugnada.
Por las razones consignadas, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo recurrido. 2. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Acuerdo CSJNS16-039 de 26 de octubre de 2016 � Con Acuerdo CSJNS16-130 de 23 de noviembre de 2016 16