Tutela de 1ª Instancia n.° 103552 Luis Alberto Araque Galvis Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP3733-2019 Radicación n.° 103552 Acta n.° 73 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela presentada por Luis Alberto Araque Galvis, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior y el Juzgado 9 Penal del Circuito, ambos de Bucaramanga, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

Al presente trámite fueron vinculados el Procurador 54 Judicial II Penal y la Fiscalía 2 CAIVAS de esa ciudad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 29 de febrero de 2012 el Juzgado 9 Penal del Circuito de Bucaramanga condenó a Luis Alberto Araque Galvis a 198 meses de prisión por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, determinación que fue confirmada en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, el 28 de junio posterior.

Contra esa decisión no se interpuso recurso de casación. 1.2. Inconforme con lo anterior, el actor promovió acción de tutela contra el referido Tribunal ante el presunto desconocimiento de su garantía fundamental al debido proceso, particularmente, al principio non bis in idem, ya que aquel aduce que se le atribuyó por ser el padrastro de la víctima, la agravante prevista por el artículo 211, numeral 5º, del Código Penal, junto con la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el precepto 58 ibídem, que reprochaban el mismo hecho. 2.

Las respuestas 2.1. Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga La Abogada Asesora indicó que correspondió al Tribunal desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del accionante, en contra de la decisión adoptada por el Juzgado 9 Penal del Circuito de esa ciudad, la cual confirmó en su integridad. En relación con el amparo invocado, adujo que no se cumplían los presupuestos de procedibilidad de la demanda constitucional en contra de la providencia en comento, debido a que no se colmaba el requisito de inmediatez, pues la providencia se profirió el 28 de junio de 2012 y no se avizoraba el presunto defecto sustantivo alegado. 2.2.

Juzgado 9 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bucaramanga El Juez señaló que el 29 de febrero de 2012, profirió sentencia condenatoria frente al demandante por la conducta prevista en los preceptos 208 y 211, numeral 5, del Código Penal, partiendo del cuarto mínimo de la pena imponible al actor, pues no se atribuyó ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 58 ejusdem. 2.3.

Procurador 54 Judicial II Penal de Bucaramanga Argumentó que el amparo no está llamado a prosperar ya que el actor no agotó los mecanismos de defensa previstos por el legislador, específicamente, no interpuso el recurso de casación. Resaltó que las providencias censuradas no valoraron la circunstancia de mayor punibilidad a la que hace referencia el peticionario, en la medida que la dosificación de la pena a imponer se basó exclusivamente en la conducta descrita en los artículos 208 y 211, numeral 5º, de la Ley 599 de 2000. 2.4 Fiscalía 2 CAIVAS de Bucaramanga Informó que contra el accionante se adelantó un proceso penal por el punible de acceso carnal con menor de 14 años agravado, el cual conoció el Juzgado 9 Penal del Circuito de Bucaramanga, que lo condenó a 198 meses de prisión, decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad.

Precisó que la pena impuesta a Araque Galvis partió del cuarto mínimo para el delito que le fuera enrostrado, no del segundo como alega aquel, pues de ser así el quantum ascendería a 234 meses. CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado Corresponde a la Corte determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga y el Juzgado 9º del Circuito de esa ciudad, vulneraron el derecho fundamental al debido proceso del demandante, tras condenarlo a 198 meses de prisión por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

Para resolver, previamente se verificará si se satisfacen los principios que rigen el ejercicio de la acción constitucional. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura de los principios de subsidiariedad e inmediatez 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de las garantías fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:1]. [1: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] 2.2. El actor se encuentra inconforme debido a que la Sala Penal del Tribunal Superior y el Juzgado 9 Penal del Circuito, ambos de Bucaramanga, lo condenaron por el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, por ser el padrastro de la víctima.

Al respecto, advierte la Sala que aquél debió exponer sus reparos a través del recurso extraordinario de casación, del cual no hizo uso, desechando así un medio de defensa judicial a su alcance y perdiendo la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido. Como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos previstos por el legislador ante la justicia ordinaria y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente.

De igual forma, a pesar de que no existe un término de caducidad establecido para acudir al amparo constitucional, lo cierto es que debe ser presentado oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido que, una vez amenazado o vulnerado el derecho, el ofendido lo exponga y manifieste al juez de tutela en forma inmediata o rápidamente.

Conforme a lo anterior, se observa que desde la fecha en que el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó la decisión del Juzgado 9 del Circuito de esa ciudad -28 de junio de 2012-, hasta cuando se presenta la demanda, ha transcurrido más de seis (6) años, lo cual es contrario al principio de inmediatez. Aunque lo anterior sería suficiente para negar el amparo, la Corte considera que contrario a lo sostenido por el actor, las determinaciones adoptadas por las autoridades demandadas se ajustan a los parámetros legales y constitucionales.

En efecto, como lo advirtieron en su respuesta los accionados, el 29 de febrero de 2012 fue condenado Luis Alberto Araque Galvis a 198 meses de prisión. A efectos de la dosificar la pena, en la controvertida providencia se expuso: Conforme al principio de legalidad se establecerá la punibilidad fijándose los límites punitivos para el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS previsto en el artículo 208 C.P. que prevé unos límites de 12 a 20 años de prisión, AGRAVADO por la circunstancia del numeral 5 del artículo 211 del C.P., lo cual aplicando la regla dosimétrica del artículo 60 C.P. nos ubica en los limites (sic) punitivos de 192 a 360 meses de prisión, sin que aparezcan probadas circunstancias modificadoras, por lo cual el factor de movilidad corresponde a 42 meses de prisión para el establecimiento de los cuartos punitivos.

Corresponde el primer cuarto punitivo de 192 a 234 meses de prisión, los medios de 234 meses a 276 meses de prisión y de 276 a 318 meses de prisión y el cuarto máximo de 318 a 360 meses de prisión. Como quiera que no se probaron circunstancias de mayor punibilidad y si la de menor punibilidad de carencia de antecedentes penales, se partirá del cuarto mínimo, es decir, de 192 a 232 meses de prisión; sin embargo, [ ] no se partirá del piso del primer cuarto punitivo sino se aumentará bajo la consideración de significación de mayor reprocche quedando la pena a imponer a LUIS ALBERTO ARAQUE GALVIS EN CIENTO NOVENTA Y OCHO (198) MESES DE PRISIÓN[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Folios 21 y 22. ] Como resulta evidente, el Juez de conocimiento de manera alguna tuvo en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad alegada por el censor no vulnera sus garantías fundamentales.

Entendiendo, como se debe, que la acción de tutela no es una herramienta jurídica complementaria, que en este evento, se convertiría prácticamente en una instancia adicional, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad de la decisión que lo condenó. Por las anteriores consideraciones se negará el amparo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por Luis Alberto Araque Galvis. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9